Sentencia SOCIAL Nº 1613/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 969/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01613/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000391
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000969 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000196 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marta
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA PATRONAL FREMAP, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL INSS ,
TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL TGSS , MUTUA UMIVALE , JOFRA SA , LACERA SERVICIOS Y
MANTENIMIENTO SA
ABOGADO/A: LUIS BENITO SÁNCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA TERESA CANGA CANGA , ,
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
Sentencia nº 1613/20
En OVIEDO, a seis de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000969/2020, formalizado por la Letrada DOÑA LAURA MARTÍNEZ
RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DOÑA Marta , contra la sentencia número 38/2020 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000196/2019, seguidos
a instancia de Marta frente a MUTUA PATRONAL FREMAP, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL
INSS, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL TGSS, MUTUA UMIVALE, JOFRA SA, LACERA SERVICIOS
Y MANTENIMIENTO SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ISOLINA PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Marta presentó demanda contra MUTUA PATRONAL FREMAP, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL TGSS, MUTUA UMIVALE, JOFRA SA y LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 38/2020, de fecha diez de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Marta nació el NUM000 -1961 y figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora, prestando servicios para la codemandada JOFRA,S.A. desde el 11-1-2010 en diferentes periodos, empresa que tiene cubierta las contingencias profesionales con la MUTUA UMIVALE, habiendo prestado servicios con anterioridad para la codemandada LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A., en los periodos de 12-1-2007 a 30-6-2009 y de 1-7-2009 a 11-1-2010, asegurados por la MUTUA FREMAP.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, por el INSS se dictó resolución de fecha 23-8-2018 que denegó la prestación de incapacidad permanente '(...) Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

La actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 14-3-2019.



TERCERO.- La situación patológica de la trabajadora es la siguiente: Asma bronquial agudizado.

Se dan por expresamente reproducidos el informe médico de síntesis emitido por el EVI en fecha 9-8-2018 y el dictamen propuesta del EVI de fecha 17-8-2018 (páginas 51 a 53 y 55 del expediente, respectivamente), así como el resto del expediente administrativo.



CUARTO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo dictó sentencia el 20-2-2017 en que se declaró enfermedad común el proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de asma, que se inició el día 1-10-2015 y fue alta fue mejoría el 4-12- 2015. Dicha sentencia devino firme, y se da íntegramente por reproducida.



QUINTO.- La base reguladora de las prestaciones postuladas es de 1.393,61 euros mensuales para la contingencia de enfermedad profesional, y de 1.121,58 euros mensuales, en caso de contingencia de enfermedad común, y la fecha de efectos económicos el día de cese en el trabajo. En caso de enfermedad profesional, el reparto de responsabilidad sería el siguiente: INSS en un 40,98%, MUTUA FREMAP en un 8,47% y MUTUA UMIVALE en un 50,55%, conforme al cálculo aportado por el INSS como diligencia final, y que consta en autos, que se da por expresamente reproducido.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Marta , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, MUTUA UMIVALE, JOFRA,S.A. Y LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO,S.A., y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con ratificación de la resolución administrativa impugnada. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta o total por enfermedad profesional o, subsidiariamente, por enfermedad común.



SEGUNDO.- Por la vía del artículo 193 b) LJS, solicita la revisión del relato fáctico, en concreto del hecho tercero de los declarados probados, relativo al cuadro clínico, interesando quede redactado en la forma alternativa que propone: 'La situación patológica de la trabajadora en la siguiente: Asma bronquial agudizado, diagnosticada tempranamente en 1992 con bronquitis asmática, y desde 2015 con asma bronquial, tos, rinorrea, picor de ojos, molestias faríngeas y disnea. Deterioro sintomático en su lugar de trabajo, descompensaciones asmáticas que le impiden completar horario laboral. Múltiples visitas a urgencias tras reincorporación laboral. (folios 124 y 125) Se dan por expresamente reproducidos el informe médico de síntesis emitido por el EVI en fecha 09-08-2018 y el dictamen propuesta del EVI de fecha 17-08-2018 (páginas 42 a 43 y 44 del expediente, respectivamente), así como el resto del expediente administrativo'.

Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues los informes médicos que amparan la revisión solicitada, no demuestra la equivocación del Juzgador de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial, cuyo juicio diagnóstico, no obstante alude en la fundamentación jurídica de la sentencia a las referencias de la trabajadora entorno a la sintomatología. La imposibilidad de concluir su jornada laboral no deja de ser una referencia de la recurrente. En todo caso el Juzgador da por reproducido el informe médico de evaluación de la incapacidad que recoge las circunstancias que pretenden añadirse.

Interesa, asimismo, la actora la adición de un nuevo hecho probado, el sexto, con la siguiente redacción: 'Reconocimiento médico de fecha 07/05/2019 (folio 225 a 240) reconoce a la trabajadora como especialmente sensible a los riesgos de su puesto de trabajo y se restringe la exposición a sustancias químicas.

A consecuencia del mismo se toma como medidas preventivas (folio 241 y prueba testifical) el aislamiento de la actora con respecto del resto de sus compañeras para evitar que se encuentre expuesta a ningún tipo de agente químico y dejar de utilizar los productos de limpieza fregando solo con agua, teniendo cuenta su condición como trabajadora especialmente sensible'.

La revisión no puede ser acogida. A parte de que no se indica por la recurrente la finalidad y trascendencia de tal revisión, el informe de Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (folios 225 a 240) hace referencia en sus conclusiones a la sensibilización de la trabajadora a sustancias químicas y la necesidad de atender a las medidas que proponga el servicio de prevención ajeno a la empresa para proteger su salud en los trabajos que desarrolla, lo cual difiere de la redacción que pretende.

En cuanto al segundo párrafo, se apoya en prueba testifical que es inhábil a efectos revisorios y en una comunicación de la empresa que hace referencia a unas nuevas condiciones de trabajo como consecuencia del anterior requerimiento y por el cual se evita el contacto con sustancias químicas. La circunstancia de que la patología de la actora obligue a adoptar ciertas medidas de prevención no implica necesariamente ni el carácter incapacitante de la misma ni su carácter profesional que, por otro lado, ya fue descartado en previas actuaciones judiciales.



TERCERO.- Con amparo en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción de los artículos 193.1 y 194 LGSS, así como del artículo 157 del mismo texto legal, en relación con el Anexo I al Real Decreto 1.299/2006 de 10 de Noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, y, subsidiariamente, del 156.2 f) de la misma Ley.

El artículo 193 LGSS define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de incapacidad permanente, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' ( STS de 8 de abril de 1989).

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve ( STS 4 de octubre de 1980).

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el artículo 195 LGSS como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (Rec. 861/02 ) o 27 de abril de 2005 (Rec. 998/04 )- para valorar correctamente una eventual situación de incapacidad permanente total, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la incapacidad permanente total debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual.

Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

A su vez, para que el grado de incapacidad absoluta pueda ser reconocido, conforme al precepto que se dice infringido y matizaciones jurisprudenciales efectuadas, ha de exigirse que el trabajador se encuentre totalmente inhabilitado para toda profesión u oficio. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.



CUARTO.- Partiendo de tales definiciones, de la dolencia que se dice aqueja a la interesada y que figura en la premisa histórica de la resolución impugnada, teniendo en cuenta la profesión que ejerce, limpiadora, el motivo de impugnación no puede ser acogido, pues la actora padece según se declara probado una afección respiratoria que le produce, tos, rinorrea, picor de ojos, molestias faríngeas y disnea, que se manifiestan en el trabajo y que según refiere le impiden concluir la jornada laboral. Constan efectivamente que la actora ha sido asistida, reiteradamente, en el servicio de urgencias y que la empresa ha eliminado su contacto con sustancias químicas como medida preventiva, pero tal circunstancia no permite concluir que se encuentra incapacitada para el desarrollo de su profesión habitual, cuyos requerimientos ergonómicos puede seguir cumpliendo, aun cuando se modifiquen las condiciones de prestación de servicios con el fin de evitar el contacto con las sustancias químicas que en mayor o menor proporción pueden contener determinados productos de limpieza, pudiendo efectuar otras tareas que no impliquen la utilización de estos productos. Conforme a lo anterior, mucho menos anula su patología la capacidad laboral para realizar cualquier profesión u oficio.

En consecuencia, no quedando acreditado que la situación de la trabajadora pueda ser calificada como tributaria de una incapacidad irreversible y definitiva de tal intensidad que la incapacite de una manera permanente en alguno de los grados solicitados, procede confirmar la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Marta contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra MUTUA PATRONAL FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE, JOFRA S.A. y LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.