Sentencia Social Nº 1615/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1 Recurso nº 555/12

RECURSO SUPLICACION - 000555/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. Inmaculada Balleter Pastor

En Valencia, a cinco de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1615/2012

En el RECURSO SUPLICACION - 000555/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2011, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 000194/2011, seguidos sobre DESPIDO NULO, a instancia de Hortensia , asitida por el letrado D. Blas Sancho Rodriguez contra MINISTERIO FISCAL, EULEN SEGURIDAD SA, asistido por la letrada Dª Consuelo Monfort Del Toro y FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA, y en los que es recurrente Hortensia Y FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a Sr/a D/Dª. Inmaculada Balleter Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 18 de julio de 2011 dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la pretensión principal de Despido Nulo contenida en la demanda formulada por Hortensia , contra las empresas demandadas EULEN SEGURIDAD, S.A. y FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A., y estimando la pretensión subsidiaria de Despido Improcedente, declaro la improcedencia del despido con fecha de efectos de 24.01.11 acordado por la demandada Falcon Contratas y Seguridad, S.A., condenando a esta empresa a que a su opción, que deberá ejercitar mediante escrito o por comparecencia ante este juzgado en el plazo de Cinco Días desde la notificación de esta sentencia, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, o la indemnice en cuantía de 8.599,75 euros (187,50 días de salario); entendiéndose que opta por la readmisión si nada manifiesta, y en cualquier caso, debe abonar a la actora los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia teniendo en cuenta un importe mensual de 1.375,96 euros.Absolviendo a la empresa demandada Eulen Seguridad, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: Primero.- La demandante Hortensia , con DNI Núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Falcon Contratas y Seguridad S.A., CIF A80808728, dedicada a la actividad de seguridad privada, con domicilio social en Tres Cantos (Madrid) C/ Ronda de Poniente, 13, con la antigüedad de 1.12.06, categoría de vigilante de seguridad y salario mensual de 1.375,96 €. No ostentaba la actora en el momento del despido ni en el año anterior la condición de representante de los trabajadores.Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada.Segundo.- La demandada Falcon Contratas y Seguridad, S.A., (en lo sucesivo empresa Falcón) despidió a la actora el 19.03.10 en base al art. 54.2.e) del ET , firmando el mismo día la actora un documento de saldo y finiquito; estando entonces prestando servicios la trabajadora en instalaciones de Renfe Operadora con la que Falcon tenía contratada la prestación de servicio de vigilancia.La actora formuló demanda por despido, que fue declarado improcedente por sentencia de 30.06.10 del Juzgado de lo social 16 de Valencia , al carecer el finiquito de valor liberatorio y no haber acreditado la empresa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo. La empresa Falcon interpuso recurso de suplicación que fue desestimado por la Sala del TSJ en su sentencia de 17.11.10 confirmando la sentencia recurrida. (Docs. 1 al 10 actora). La sentencia de la Sala ha sido recurrida en C.U.D. hallándose actualmente en trámite en la Sala de Social del T.S. (Doc. 4 empresa Falcon). Tras dictarse la sentencia del Juzgado de 30.06.10 , la empresa Falcon optó por la readmisión incorporando a la actora en las instalaciones de la Estación de Requena y Patrullas de Alta Velocidad de la empresa ADIF, cliente de la demandada, con la que tenía contratada la prestación de servicios de vigilancia entre el 1 de junio y el 31 de diciembre de 2010.Tercero.- La empresa Falcon remitió a la actora el 28.12.10 una carta en la que le comunicaba que de acuerdo con el art. 14 del convenio de aplicación, se iba a proceder con fecha 31.12.10 a la subrogación del servicio de la Base Adif Requena, por lo que pasaría a partir de esa fecha a ser subrogado con la adjudicataria del servicio, EULEN.(Doc.39 actora)Cuarto.- La empresa Eulen Seguridad S.A. (en lo sucesivo empresa Eulen) procedió a la subrogación de los trabajadores que prestaban servicios en ADIF Cuenca y ADIF Valencia desde el 1.01.11 (Doc.1 Eulen); remitiendo a la demandante carta de 31.12.10 informándole que a partir del 1.01.11 se harían cargo de la contrata, subrogándose en los derechos derivados del contrato que mantenía la actora con Falcon y que 'en el supuesto de que Vd. acceda a la citada subrogación le rogamos que firme en prueba de conformidad la copia del presente escrito y nos la haga llegar a la mayor brevedad' (Doc. 7 Eulen).La empresa Eulen procedió a dar de alta a la actora en S.Social el día 1.01.11. (doc. 44 actora).La demandante, que se encontraba en situación de baja médica en la empresa Falcon desde el 5.10.10 (docs. 35 al 38 de la actora), compareció en Eulen el 5.01.11 entrevistándose con el Sr. Jorge perteneciente al departamento de recursos humanos y encargado de la supervisión de la subrogación, manifestándole que no reunía los requisitos para la subrogación, firmando y entregando el escrito que consta como documento 8 de la demandada Eulen en el que reconoce que inició su servicio en la base de Requena a partir del día 13.08.10 en servicios nocturnos y que los anteriores meses desde la incorporación efectuó servicios de sustitución de vacaciones en BCJA hasta el mes de agosto en que comenzó en Requena. (documento 8 de Eulen y testifical del Sr. Jorge propuesto por dicha empresa).La demandada Eulen remitió carta a la empresa Falcon el 5.01.10 comunicándole que no iba a proceder a la subrogación de la demandante Sra. Isidora por la no pertenencia de ésta al servicio de vigilancia de Adif Requena hasta el 13.08.10, no cumpliendo así con la antigüedad requerida en el convenio de empresas de seguridad privada estipulada en 7 meses en el art. 14 del mismo. (Doc. 9 Eulen)El 11.01.11 Eulen comunicó a la actora que al no prestar servicios en la Estación de Requena con antigüedad mínima de siete meses a la fecha de concesión de la contrata, la empresa no se iba a subrogar en el contrato de trabajo que tenía con Falcon (Doc. 10 Eulen). En la misma fecha Eulen comunicó a la TGSS que se había producido un error en la comunicación de alta el día 1.01.11 en la empresa de Hortensia , siendo nulo este movimiento, por lo que solicitaba la anulación de dicha alta y baja con fecha 1.01.11. (Doc. 11 Eulen).El 11.01.11 la empresa Falcon comunicó a la demandante que por error se le había comunicado la subrogación con fecha de 1.01.11 con la empresa Eulen, hecho por el cual ha sido rechazada por la misma, por lo que le hacía saber que continuaba en alta en Falcón desde la fecha 1.12.2006.La demandante remitió carta a la empresa Falcon comunicándole que habiendo sido dada de alta el 8.01.11 en el proceso sufrido de incapacidad temporal y tras la decisión de la empresa de suspender el servicio que estaba prestando en Requena, les reiteraba se le notificara la fecha y hora de su incorporación al servicio que ha pasado a pertenecer a Eulen, la cual no acepta subrogarme por no haber permanecido en el mismo los 7 meses que se exigen para la subrogación; por lo que reiteraba se le comunicara que servicio debía realizar. (Doc. 46 parte actora).Quinto.- La demandada Falcon remitió a la actora mediante burofax que ésta recibió el 26.01.11 carta de Despido fechada el 24 de enero de 2011 del siguiente tenor literal:'Muy Sra. mía: Por la presente lamentamos comunicarle que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54.2.e) de la Ley del Estatuto de los trabajadores , esta empresa ha decidido proceder a su despido, cuestión ésta que tendrá efectos desde el día 24 de enero de 2011.Asimismo le comunico que a los efectos previstos en el art. 56.2 del E.T ., se procederá a consignar judicialmente la indemnización correspondiente a razón de 45 días de salario por año trabajado, y cuyo importe asciende a 8.720,08 €.' (Docs. 47 a 49 actora).Consta en la documental de la empresa Falcon el ingreso efectuado por ésta en la cuenta del Decanato de los Juzgados de Valencia el 25.01.11 bajo el concepto Consignación por Despido e importe de 8.720,08 € y escrito presentado por la empresa en el Decanato poniendo en conocimiento el despido efectuado y que a fin debitar el devengo de salarios de tramitación la empresa reconocía la improcedencia del despido, procediendo al ingreso de la indemnización. (Documentos 2 y 3 empresa Falcon).Sexto.- La demandante presentó papeleta de conciliación ante el Smac el 1.02.11 por Despido, celebrándose el acto el 17.02.11, con resultado de Sin Efecto al no comparecer ninguna de las dos demandadas. La demanda se presenta el 22.02.11.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Hortensia Y FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA, habiendose sido impugnado por los demandados. (Ministerio Fiscal y Eulen Seguridad S.A.). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia, de 18 de julio de 2011 , dictada en autos nº 194/2011 en la que se desestimó la pretensión principal de nulidad del despido formulada respecto de las dos empresas demandadas, estimando la petición subsidiaria de la demandante, declarando la improcedencia del despido efectuado por la demandada Falcón Contratas y Seguridad, con fecha de efectos 24 de enero de 2011, condenando a esta empresa a que, a su opción, a ejercitar mediante escrito o por comparecencia ante el Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido o la indemnice en la cuantía de 8.599,75 euros (187,50 días de salario), entendiéndose que opta por la readmisión si nada manifiesta, y en cualquier caso, debiendo abonar a la actora los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de la notificación de esta sentencia, teniendo en cuenta un importe mensual de 1.375,96 euros, y absolviendo a la empresa EULEN SEGURIDAD de las pretensiones deducidas en su contra, se alza en suplicación, en sendos recursos, en primer lugar, D. Blas Sancho Rodríguez, letrado que actúa en nombre de Dª Hortensia , solicitando que, en virtud de lo alegado, y con revocación de la Sentencia que se recurre, el Tribunal dicte nueva Sentencia por la que se estime la demanda interpuesta en el sentido contenido en el súplico de la misma. Y, en segundo lugar, se alza igualmente en suplicación, en un segundo recurso, D. José Luis Redondo Bellón, letrado en nombre y representación de Falcón Contratas y Seguridad, S.A., solicitando que se dicte sentencia por la que se proceda a la modificación de la resolución recurrida en el sentido de dejar sin efecto la condena que contiene a abonar salarios de tramitación.

SEGUNDO. Al amparo del art. 191.b) LPL solicita el primer recurrente, la revisión del Hecho probado segundo, en base a los documentos 28 a 34 de la parte actora, obrantes en autos, proponiendo que el último párrafo de tal Hecho probado quede con la siguiente redacción:

...Tras dictarse la sentencia del Juzgado 30/06/2010 , la empresa Falcón optó por la readmisión incorporando a la actora en las instalaciones de la estación de Requena y Patrullas de Alta Velocidad de la empresa ADIF, cliente de la demandada, con la que tenía contratada la prestación de servicios de vigilancia entre el 1 de junio y el 31 de diciembre de 2010, y efectuó la readmisión sin mantener el salario impuesto en la Sentencia 385/10, de 30 de junio de 2010 del Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia , de 1.375,96 euros, siendo el salario de la actora de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 de 1.196 euros, 1336,92 euros, 1196,93 euros y 1196,93 euros, respectivamente.

Pretende el recurrente concluir, con esta adición, que la empresa FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD no cumplió con los términos de la sentencia, tras optar por la readmisión, pues pagó un salario bastante inferior al salario/día establecido en el mentado pronunciamiento judicial. No obstante, las cantidades señaladas no se corresponden con las que aparecen en las nóminas aportadas por la parte actora en los documentos nº 28 a 33, tampoco las diferencias salariales consignadas en las nóminas -distintas a las señaladas- son significativas, lo que podría responder a la naturaleza de los servicios desarrollados -en festivos, por realización de horas extras- y, además las nóminas de octubre, noviembre y diciembre, corresponden a meses en los que la actora se encontraba de baja, por contingencias comunes, razón por la que las percepciones dinerarias resultan ser inferiores a las que corresponden al período de actividad ordinaria, por lo que tampoco cabe extraer esta conclusión de tal dato. Ocurre, pues, que en el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T.Constitucional de 18-10-93) por lo que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al juzgador 'a quo' la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra ( esta Sala, SS 27-02-91 , 14-06-94 , 11-07-95 , 20-01-98 , etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial.

TERCERO. Igualmente al amparo del art. 191.b) LPL , pretende el recurrente que el Hecho probado cuarto, párrafo segundo, quede redactado con arreglo al siguiente tenor literal: ...La empresa Eulen, contando en su poder con las nóminas de la actora, procedió a dar de alta a la actora en S. Social el día 1.01.11 (doc.44).

En suma, se pretende se haga constar que la empresa Eulen contaba en su poder con las nóminas de la actora, de lo que pretende el recurrente concluir que tal circunstancia evidencia que la empresa ya tenía en su poder la información para saber si la trabajadora reunía o no las condiciones para proceder a la subrogación de ésta. No obstante, la introducción de tal dato, no puede aceptarse dado que la revisión de hechos probados debe ser instrumental a la impugnación jurídica de la sentencia por lo que, para poder ser apreciada, debe ser capaz, junto con el motivo de fondo, de incidir en el fallo variando su sentido, lo que aquí no ocurre. Y es que no puede concluirse del hecho de que Eulen conociera las nóminas de la actora que Eulen supiera que la actora no podía subrogarse en su empresa. De hecho, la misma actora (doc. nº 8 parte demandada) el 5 de enero de 2011 pone en conocimiento de Eulen la fecha en la que comenzó efectivamente a trabajar en la base de Requena (13/08/2010), lo que pone de manifiesto, contrariamente a como sostiene el recurrente, que en las nóminas no aparecía la información suficiente y necesaria para alcanzar tal conclusión. La adición, pues, debe ser desestimada.

En tercer lugar, solicita el recurrente un nuevo hecho probado, siendo la redacción que se propone la siguiente:

'La actora interpuso el día 4 de octubre de 2010 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Valencia, papeleta de conciliación manuscrita por ella misma en la que reclamaba a la empresa FALCON CONTRATAS, que se le abonara tanto el salario indicado en la sentencia 385/2010 , como las dietas por el traslado a otro servicio fuera de la ciudad de Valencia. Posteriormente, en el mismo año 2010, interpuso denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia con número de expediente de la Inspección NUM001 en la que reclamaba nuevamente las dietas y kilometraje por los servicios de agosto y septiembre de 2010, solicitando en fecha de 20 de enero de 2011 audiencia para ver el estado del expediente de esta denuncia a la Inspección de Trabajo'.

Argumenta, en síntesis, que no se han tenido en cuenta las reclamaciones que la actora interpuso frente a la empresa FALCON por los continuos incumplimientos de las condiciones laborales de la actora que venían impuestos por sentencia, habiéndose denunciado la vulneración de un derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad. No obstante, tal como ha quedado puesto de manifiesto más arriba, las diferencias salariales que son las reclamadas por la actora frente a FALCÓN no son demasiado significativas, por lo que no puede deducirse de ello que la empresa FALCÓN incumpliera continuamente las condiciones laborales de la actora que venían impuestas por sentencia. Y solamente existe una solicitud de arbitraje y mediación a fecha de 4 de octubre, que culmina sin avenencia el 20 de octubre. Además la solicitud de arbitraje se presenta un día antes de la baja laboral de la actora, que persiste desde el día 5 de octubre al mes de enero de 2011, momento en que se concede el alta médica a la actora, sin que durante estos tres meses se reclamara nuevamente por ninguna vía tales cantidades. La denuncia que se presenta finalmente ante la Inspección de Trabajo (doc 74 y 74 parte actora) tiene como fecha de entrada unos días antes del despido (20 de enero de 2011) y la sanción que efectivamente se impone a la empresa (únicamente por impago de dietas y kilometraje, de pocos días -mitad de agosto y mes de septiembre, único momento de alta médica de la trabajadora tras su readmisión-) tiene como fecha de registro de salida la de 24 de marzo de 2011, lo que no permite entender, en modo alguno, que tal denuncia se formulara en el año 2010, tal como pretende el recurrente. Nuevamente, en el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde incorporando a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Todo ello conduce a su desestimación.

En cuarto lugar, solicita el recurrente la adición de otro nuevo Hecho probado, del siguiente tenor:

'La empresa FALCON CONTRATAS contaba durante todo el año 2006 con 13 trabajadoras mujeres entre su plantilla, durante todo el año 2007 con 19 trabajadoras, durante todo el año 2008 con 13 trabajadoras, durante el año 2009 con 13 trabajadoras, durante todo el año 2010 con 13 trabajadoras. Entre el 31 de diciembre de 2010 y el 24 de enero de 2011 la empresa FALCON CONTRATAS extinguió el contrato de 6 mujeres trabajadoras, entre ellas a la actora, las cuales contaban todas ellas con más de dos años de antigüedad en la empresa. Entre el 11 de marzo de 2011 y el 27 de mayo de 2011, la empresa FALCÓN CONTRATAS contrató a 10 trabajadores hombres, contando a fecha de 1 de junio de 2011 únicamente en su plantilla con 3 mujeres frente a 46 hombres'.

Nuevamente pretende el recurrente llevar a cabo una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Tales datos pueden extraerse del documento de Vida Laboral de la empresa pero a la vista del mismo, donde constan las altas y las bajas de los trabajadores de esta empresa desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 1 de junio de 2011 se aprecia que las altas y las bajas de diferentes y numerosos trabajadores en la empresa son continuadas y no cabe extrapolarlos o calcularlos sin tener en cuenta otros con los que éstos deben matizarse. Así, durante el año 2011 se dieron de baja en la empresa un total de 36 trabajadores de los que sólo 7 eran mujeres, es decir se dio de baja en el mismo período a 29 hombres, lo que demuestra que si en junio había 49 trabajadores sólo 13 permanecieron de alta al año siguiente, por lo que las bajas o las extinciones de contratos fueron mayoritarias en ese período. Por ello, que fueran pocas las mujeres existentes en la plantilla a 1 de junio de 2006 o que fueran numerosas las mujeres a las que se dio de baja en la última anualidad no muestra sino que es inferior el número de mujeres que trabajan como vigilantes de seguridad, pero no prueba, como se pretende, que el descenso de mujeres trabajadoras en FALCON en comparación con las extinciones de los hombres fuera desproporcionada. Por todo lo anterior la adición no puede aceptarse.

Finalmente, se solicita la adición de otro nuevo Hecho probado con el siguiente texto:

'La actora era la única trabajadora mujer que formaba parte de la plantilla FALCON CONTRATAS en la contrata de servicios ADIF en la base de Requena, junto con otros cuatro compañeros, todos ellos hombres. Todos los trabajadores de estos servicios fueron subrogados por la empresa EULEN, con excepción de la actora, cuyo contrato fue anulado por EULEN tras haber procedido a su subrogación'.

El recurrente pretende concluir de la adición propuesta que la actora sufrió una discriminación por razón de sexo en relación al resto de los trabajadores del sexo masculino, al no haber sido subrogada en EULEN. No obstante, tal como queda reflejado en el relato fáctico, EULEN subrogó inicialmente a la actora, dándole de alta en la Seguridad Social hasta apercibirse del hecho -haciéndoselo saber, incluso, la misma actora- que no reunía los requisitos necesarios para ello, siendo ésta la verdadera razón por la que ésta no fue subrogada en EULEN, no su condición de mujer. La adición debe pues, ser igualmente desestimada.

CUARTO. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) LPL denuncia el primer recurrente la infracción por parte del Juzgador de instancia de los arts 3 , 6.4 º, 7 y 8 del Código Civil , así como la doctrina jurisprudencial 'de los actos propios'.

Alega, en síntesis el recurrente que EULEN actuó en contra de sus propios actos cuando primero dio de alta a la actora en la Seguridad Social y, posteriormente, la dio de baja. No obstante, inalterado el relato fáctico y, como ha sido ya puesto de manifiesto más arriba, EULEN no contaba con la información suficiente para apercibirse del error que cometía al subrogar a la actora, incluso la misma actora se personó en EULEN e hizo constar la fecha efectiva del comienzo de la prestación de sus servicios en la base de Requena, 13/08/2010, fecha de la que se deducía que no contaba con los requisitos necesarios para que EULEN debiera subrogarla en el mentado servicio desde el 1/1/2011, fecha en que el mentado servicio le fue adjudicado a EULEN.

Tampoco vulnera la sentencia de instancia recurrida la STS de 20 de septiembre de 2006, Recurso 3671/2005 , ni la STSJ alegada igualmente, puesto que en tales pronunciamientos se trataba de supuestos en los que el acto de la subrogación de trabajadores de dos empresas se había llevado a cabo con incumplimiento del deber de información, algo que aquí no había ocurrido ya que lo acontecido fue que FALCÓN comete el error de incluir a la actora en la lista de los trabajadores que deben ser subrogados en EULEN, por eso EULEN da de alta en Seguridad Social a la actora y es la misma trabajadora la que aclara que no concurren los requisitos para ello. Se trata, pues, de un supuesto nada comparable con aquél.

A continuación, alega el recurrente que la sentencia de instancia infringe el art. 24.2º de la Constitución española y la jurisprudencia que lo interpreta, volviendo a insistir en que la empresa readmitió a la actora sin respetar el salario de la actora reconocido en la sentencia que provocó su readmisión. Y, además, que la trabajadora había reclamado contra la empresa que no se estaba abonando el salario establecido en la Sentencia 385/2010 . Sin embargo, nuevamente, al haber quedado inalterados los Hechos probados reproducidos en la sentencia de instancia recurrida, no cabe, de forma alguna, concluir que tales afirmaciones puedan dar lugar a concluir que existieron indicios suficientes para entender que el despido de la actora obedeció a una reacción de la empresa ante las reclamaciones interpuestas por la actora contra ella, siendo ello lo que requiere al respecto el Tribunal Constitucional. Efectivamente, entiende el Tribunal Constitucional que el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que la violación del derecho fundamental se ha producido de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 (RTC 1981 , 38 ), 266/1993 (RTC 1993 , 266 ), 74/1988 (RTC 1988 , 74 ) y 90/1997 (RTC 1997, 90), entre muchas otras. En este supuesto la trabajadora no ha demostrado que existieran indicios bastantes para considerar que la empresa hubiera reaccionado ante sus denuncias de incumplimiento, sobre todo por el hecho de que en su demanda la trabajadora la vulneración de la garantía de indemnidad la atribuye a EULEN, entendiendo que el dar de baja a la trabajadora en la Seguridad Social, tras la previa alta por parte de EULEN, constituía un despido nulo, puesto que el mismo había obedecido a la exigencia por parte de la trabajadora, de que se mantuvieran sus condiciones laborales recogidas en la anterior sentencia de despido, algo que no ha quedado acreditado pues, a la vista del relato fáctico, EULEN dio de baja a la actora en la Seguridad Social tras apercibirse del error que había cometido, por no concurrir en la actora las condiciones señaladas en el convenio colectivo de aplicación que permitieran que la mentada subrogación tuviera lugar. No existen, pues, indicios bastantes para considerar que la indicada baja en la seguridad social pudiera obedecer a que la empresa EULEN no fuera a respetar las condiciones laborales impuestas por sentencia, sentencia en que fue demandada y condenada la empresa FALCÓN, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En lo referido a la vulneración del art. 14 de la Constitución española y la jurisprudencia que lo interpreta y la infracción de los arts. 4.2.c ), 17.1º del ET y los arts. 3 , 6.1 º, 6.2 º, 9 , 10 , 12 y 13.1º de la LO 3/2007 y los arts. 96 y 179.2º de LPL , a la luz de la Vida Laboral de la empresa FALCÓN aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social no puede deducirse que, como pretende el recurrente, la plantilla de mujeres se haya reducido tras las últimas extinciones de contratos más que la plantilla de hombres, dado que son frecuentes las altas y las bajas de numerosos trabajadores en la empresa FALCÓN y, concretamente, de los trabajadores que entraron en la empresa en 2011, 36 se dieron de baja en ella en la misma anualidad, lo que significa que se dio de baja en la empresa tanto a mujeres como hombres, sin poder quedar probado ese trato discriminatorio. Por tanto, en aplicación a la doctrina del Tribunal Constitucional, antes reproducida, al no constar indicios suficientes de discriminación por razón de sexo aportadas por la trabajadora no cabe exigir a la empresa FALCON CONTRATAS que aporte pruebas suficientes de que tal discriminación no se ha producido, por lo que, al no haberse exigido ello por parte de la sentencia de instancia ésta ha actuado conforme a derecho, motivo por el que el actual motivo debe ser, igualmente, desestimado.

QUINTO. En cuanto al segundo de los recursos, en nombre y representación de la empresa FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A., se solicita, por vía del art. 191.c) LPL , examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender que el juzgador ha infringido el art. 56.2º ET y la jurisprudencia que lo interpreta.

Alega el recurrente que la sentencia de instancia señala que en la carta de despido no aparece un reconocimiento explícito de la improcedencia del despido, pero que bastaría un reconocimiento tácito de tal improcedencia, primero, por la mención al mismo artículo 56.2º en la carta de despido y,. segundo, por la consignación efectiva de la indemnización de los 45 días, lo que conduciría a dejar sin efecto la condena que contiene la sentencia de instancia respecto al abono de los salarios de tramitación.

No obstante, la STS de 19 de julio de 2011 (nº rec. 4435, 2010), resuelve en RCUD la cuestión consistente en determinar si la puesta en conocimiento del reconocimiento de improcedencia del despido y ofrecimiento de la indemnización a que se refiere el nº 2 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , ha de efectuarse personalmente por la empresa al trabajador afectado o si cumple la misma finalidad la comunicación efectuada al mismo a través del Juzgado de lo Social.

Al respecto, ha entendido el Alto Tribunal que:

'La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 -rec. 3672/08 - ( RJ 2009, 5735) que matiza la doctrina anterior, y a ella hemos de estar por razones de seguridad jurídica. Como decimos allí: ' Para dar respuesta al motivo es necesario precisar que el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores tiene dos finalidades: promover la evitación del proceso mediante un acuerdo transaccional, con anterioridad incluso a la conciliación, y limitar los costes procesales del despido cuando existe una decisión empresarial que, con las debidas garantías de efectividad, proporciona una plena satisfacción de la pretensión del trabajador, dejando, por tanto, sin objeto la continuación del pleito. En este sentido no puede olvidarse que la redacción actual del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores proviene de la Ley 45/2002 y esta disposición tuvo su origen en la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley 5/2002 ( RCL 2002, 1360, 1479), en el que el devengo de los salarios de tramitación se limitaba a los supuestos de readmisión. En la Ley 45/2002 ( RCL 2002, 2901) el objetivo de reducir los costes procesales del despido se modera, pero se mantiene permitiendo que el empresario pueda paralizar el curso de los salarios de tramitación en determinadas condiciones que implican la satisfacción del interés del trabajador despedido. Esa finalidad se encontraba ya en la reforma que introdujo la Ley 11/1994 ( RCL 1994, 1422, 1651). Para lograr estas finalidades la nueva norma contiene dos previsiones: 1ª) La primera permite anticipar la transacción sobre el despido con respectoal acto formal de conciliación, a través de la iniciativa empresarial de ofrecer al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización correspondiente debidamente garantizada. Que se trata de abrir la posibilidad de una transacción es indudable, pues el precepto legal se refiere al ofrecimiento empresarial y a su aceptación por parte del trabajador, aparte de insistir en que tal ofrecimiento ha de ponerse 'en conocimiento' del trabajador. 2ª) Por otra parte, y para evitar que mediante acciones estratégicas pueda provocarse una continuación artificial del proceso con la única finalidad de prolongar el devengo de los salarios de tramitación se prevé la posibilidad de paralizar ese devengo, pero siempre que se cumplan dos condiciones: a) que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, pues sólo quien conoce los términos de una oferta puede pronunciarse sobre ella; b) que ese ofrecimiento sea susceptible de proporcionar al trabajador una satisfacción plena, tanto en términos de contenido, como de garantías, de la pretensión de impugnación del despido, pues sin esa plenitud de la satisfacción la pretensión no pierde su objeto en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , ni la consignación libera al deudor ( artículo 1176 del Código Civil ( LEG 1889, 27)).

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Así se desprende de los artículos 1176 y 1177 del Código Civil ; el primero prevé que la consignación por sí sola -es decir, sin ofrecimiento de pago- sólo libera en los supuestos excepcionales que regula (ausencia o incapacidad del acreedor, carácter controvertido de la posición acreedora y extravío del titulo) y el segundo impone la obligación de comunicar previamente la consignación a los interesados. Es cierto que en la regulación laboral, transcurridas las cuarenta y ocho horas a que se refiere el párrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , puede seguir formulándose hasta la conciliación judicial el ofrecimiento con la correspondiente garantía a través de la consignación. Así es, pero sólo cuando se cumplan estas exigencias de conocimiento del ofrecimiento por parte del trabajador y garantía del mismo. De esta forma, habrá que distinguir dos supuestos: 1º) Cuando el ofrecimiento se produzca en el momento inicial -es decir, antes de que transcurran 48 horas del despido- será posible que la paralización de los salarios de produzca desde la fecha del despido, aunque la consignación sea posterior al ofrecimiento, pero siempre que esa consignación sea anterior a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y siempre que el ofrecimiento se hubiese producido en el mismo plazo, 2º) Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad, aunque siempre antes de la conciliación judicial ( sentencia de 3 de noviembre de 2008 ( RJ 2008, 5665) ), la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación-, bien entendido que en este supuesto la consignación deberá cubrir la totalidad de las obligaciones empresariales derivadas de la improcedencia del despido, pues sólo una oferta de satisfacción plena - indemnización y salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que se formula la oferta ( sentencias de 4 de marzo de 1997 ( RJ 1997 , 3039) , 30 de diciembre de 1997 ( RJ 1998 , 447) , 27 de abril de 1998 , 29 de diciembre de 1998 ( RJ 1999, 452 ) y 23 de abril de 1999 ( RJ 1999, 4434) ) -tiene eficacia para excluir el pleito en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificando así la paralización de los salarios de tramitación'.

Por ello, revisando la doctrina de la sentencia de contraste, hay que concluir que las exigencias para la paralización de los salarios de tramitación no se han cumplido por la empresa en el presente caso, pues en el momento en que realizó la consignación no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento; sólo cuando se produjo esa comunicación podría haberse producido la paralización del devengo. No procede, pues, la paralización de tal devengo, y, en suma, por lo expuesto, este segundo recurso debe ser igualmente desestimado, y confirmada, pues, en sus mismos términos la sentencia de instancia.

SEXTO. Respecto al primero de los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2.d. de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita. Respecto al segundo de los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 202 LPL se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el art. 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Blas Sancho Rodríguez, letrado en representación de Dª Hortensia a y el recurso interpuesto por D. José Luis Redondo Bellón, letrado que actúa en nombre y representación de FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A., ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia, de 18 de julio de 2011 , que desestimó la demanda principal de despido nulo contenida en la demanda formulada por Hortensia a contra las empresas demandadas EULEN SEGURIDAD, S.A., y FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A., estimando la pretensión subsidiaria de despido improcedente y declarando la improcedencia del despido, con efectos de 24 de enero de 2011 acordado por la demandada FALCON CONTRATAS, S.A., condenando a esta empresa a que, a su opción, que deberá ejercitar mediante escrito o por comparecencia al Juzgado e el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de producirse en despido, o la indemnice enm la cuantía de 8.599,75 euros (187,50 días de salario) entendiéndose que opta por la readmisión si nada manifiesta, debiendo, en cualquier caso, abonar a la actora los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de la notificación de esta sentencia, teniendo en cuenta un importe mensual de 1.375,96 euros, absolviendo a la empresa demandada EULEN SEGURIDAD, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando, por tanto, la misma en sus mismos términos.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a lo que se dará el destino legal

Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta número 4545 0000 35 0555 12. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe