Sentencia Social Nº 1615/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1000/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: ENR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001000/2015

NIG: 3500944420140000441

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001615/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000432/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Augusto MIGUEL ANGEL OLIVA LOPEZ

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1000/2015, interpuesto por D. Augusto , frente a Sentencia 99/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 432/2014 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Don Augusto , nacido el NUM000 de 1965, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº de afiliación NUM001 , habiendo prestado servicios profesionales como albañil.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo, obrante al folio Nº 27 de las actuaciones).

SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, con fecha 23 de octubre de 2014, emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente:

'Gonalgia izquierda mas hallux valgus bilateral y pie cavo varo en estudio. Obesidad grado III'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

'Menoscabo no definitivo'.

El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS 'La no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. 'Prematura calificación'. 'Lesiones no definitivas'.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo, obrante al folio Nº 27 de las actuaciones).

TERCERO.- El Director Provincial del INSS dictó resolución, de fecha 17 de noviembre de 2014, por la que se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que corresponde' 'Prematura calificación'.'Lesiones no definitivas'.

(Copia de la indicada resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora y obrante al folio 26 de los autos).

CUARTO.-El demandante formuló reclamación previa contra la indicada resolución de la Entidad Gestora, mediante escrito de 28 de noviembre de 2014, que fue desestimada por la Entidad Gestora demandada en virtud de resolución de fecha 11 de diciembre del siguiente.

(Copias de ambos documentos incorporadas al expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora y obrantes a los folios Nº 38 a 41 de los autos).

QUINTO.- El actor presenta el siguiente diagnostico:

Gonalgia izquierda.

Obesidad morbida grado III.

Pie cavo-varo con hallus valgus bilateral.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 30 a 34 de las actuaciones)

SEXTO.- El médico forense adscrito a este Juzgado, tras reconocer al actor y valorar la documentación médica complementaria que se le facilitó al efecto, emitió informe, con fecha 10 de marzo de 2015 , cuyo contenido íntegro se da aquí por reproducido, en el que hace constar, entre otros, los extremos siguientes:

PRESENTA UNA PATOLOGIA CRÓNICA Y DEGENERATIVA ; EN EL MOMENTO ACTUAL LA UNICA ALTERNATIVA EXISTENTE ES DE CARÁCTER QUIRURGICO -PROTESIS BILATERAL DE RODILLAS y ARTROSIS METATARSIANA -HALLUX VALGUS SEVERO-ASOCIADA A TRATAMIENTO MEDICOS Y/ O ORTOPEDICOS DE OTRAS DE SUS DOLENCIAS . Consideramos que dicha PATOLOGIA ES SUCEPTIBLE DE MEJORA CON TRATAMIENTO QUIRURGICO ORTOPROTÉSICO .

2) HASTA LLEVARSE A CABO DICHOS TRATAMIENTOS Y EN2 FUNCIÓNDE POSIBLES RESULTADOS -CON LOS QUE SE PODRIA CONTEMPLAR UNA MEJORIA CONSIDERABLE DE SU SITUACION, CONSIDERAMOS QUE SI SE VEN AFECTADAS SUS CAPACIDADES FUNCIONALES.

2) Por la misma se ven afectadas DETERMINADAS GRAN PARTE DE ACTIVIDADES FISICAS COMO LAS QUE CONLLEVEN ACCESO A PLANOS ELEVADOS,CARGAR PESOS , PONERSE EN CUCLILLAS O DE RODILLAS, DEAMBULACIONES O BIPEDESTACIONES PROLONGADAS, ESTÁTICA Y EQUILIBRIO SOBRE LAS EXTREMIDADES INFERIORES -INHERENTES A SU PROFESIÓN.

(Hecho probado conforme al informe médico forense obrante en las actuaciones).

SEPTIMO.- El actor se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 6 de junio de 2014, con fecha de agotamiento el 2 de diciembre de 2015.

(Hecho probado conforme al folio Nº 39 de las actuaciones).

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente por contingencias comunes asciende a 455,69euros

(Hecho probado conforme al folio Nº 49 de las actuaciones).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Augusto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, nacida el nacida el NUM002 de 1957, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social como camarera de pisos solicitaba la declaración de invalidez permanente total que tenía. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera una vez más que el motivo planteado merece ser desestimado ya que no determina cuál es el texto a incluir, siendo en todo caso irrelevante ya que existe una remisión el hecho probado sexto al informe forense. El motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la actora la infracción de los artículos 143 y 137 de la LGSS .

El artículo 143 LGSS establece que corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente SecciónVéase RD 1300/1995, de 21 julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.. 2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución. Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso, la parte actora, según el informe forense presenta una patología crónica y degenerativa que le impide realizar labores que conlleven acceso a planos elevados, cargar pesos, ponerse en cuclillas o de rodillas, deambulaciones o bipedestaciones prolongadas, estática y equilibrio sobre las extremidades inferiores. Sentadas estas bases, es cierto, que de acuerdo a lo establecido en el art. 136.1, del TRGSS, para declarar una incapacidad permanente, es necesario, entre otros requisitos, que las reducciones anatómicas o funcionales del en cada caso afectado, sean:'...graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas ...', y siempre que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Sin embargo, como hemos visto, en ese mismo número y párrafo, se introduce un último inciso que adelantamos es fundamental para la suerte del presente recurso. A tal efecto y siguiendo con las citas textuales, indica que: '... no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...'.

Pues bien, tenemos que las deficiencias de la actora parten de una situación de Incapacidad Temporal devenida de enfermedad común con antecedentes de meniscectomía en el año 2010 y antecedentes de tratamiento médico al menos desde 2013 (folio 30). Examinadas las actuaciones tenemos que el Magistrado de instancia basa su negativa a la concesión de la invalidez solicitada en que las lesiones del actor no pueden considerase definitivas al estar pendientes de intervención quirúrgica y rehabilitación. Considera esta Sala que tal solución no es la adecuada ya que es aplicable la previsión de decretar la invalidez cuando pese a existir la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Dada la duración de la enfermedad, de más de dos años hasta la fecha de la sentencia, y las características de la misma, lesiones de rodilla y metatarso degenerativas, no puede afirmarse que existan plenas posibilidades de recuperación en un periodo breve de tiempo. Así, llama la atención que a la fecha de la sentencia no consta en modo alguno que ni siquiera la actora se encontrara en lista de espera para la realización de intervención quirúrgica.

De este modosus patologías suponen una limitación para aquellas labores que tiene relación directa con el ejercicio de cualquier esfuerzo físico continuado, esfuerzo requerido por un albañil, por lo que no queda sino declarar la incapacidad de la parte actora para el ejercicio de su profesión habitual.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Augusto frente a la sentencia de fecha 15-6-15, del Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar , que revocamos, estimando la demanda interpuesta por DON Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debemos declarar y declaramos que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación económica oportuna más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan'.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1000/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .