Sentencia SOCIAL Nº 1615/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 40/19 -Negociado H Sent. Núm. 1615/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 17 de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1615/20

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, Autos nº 967/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Romulo contra TERRATEST, S.A., sobre 'despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/11/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda del actor y se absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra; con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Romulo, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la demandada desde el día 27/10/1997, mediante contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de oficial segunda

SEGUNDO.-La empresa, por escrito de 12/07/17, le comunicó la extinción del contrato por causas objetivas por ineptitud sobrevenida, con efectos en fecha 13/07/17, en los términos que constan en folios 26 a 30, que se dan por reproducido, poniendo a su disposición la cantidad de 17.534,63 euros en un primer momento y otros 10.289,37 euros posteriormente resultando un total de 27.824 euros los entregados.

TERCERO.-el actor inicia situación de IT en fecha 19/11/14, siendo alta el 14/11/15, siendo declarado en situación de IPT por resolución de fecha 24/05/16, al presentar estenosis lumbar por protusiones L4L5 y L5 S1 y cervicalgia

CUARTO.- consta en autos resolución del Inss de fecha 21/06/17 que determina la inexistencia de situación de IP en el trabajador, por mejoria ( folio 31). Interpuesta Reclamación previa, la misma ha sido estimada por resolución del Inss de fecha de salida 23/11/17, reponiendo al actor en situación de IPT con fecha de efectos 1/07/17

QUINTO.- consta en autos informe medico de 5/07/17, de la Doctora Lucía, que considera al actor no apto para su puesto de trabajo, tras el reconocimiento efectuado al mismo el fecha 4/07/17

SEXTO.-consta en autos certificado emitido por el Director de Factorias, sobre las incidencias ocurridas en el puesto de trabajo del actor en los dias siguientes a su reincorporación el dia 1/07/17

SEPTIMO.-consta en autos certificado de funciones del actor, riesgos del puesto de trabajo y protocolos de Fremap

OCTAVO.-consta en autos informe pericial del Doctor Agapito, que entiende apto al actor para sus profesión habitual

NOVENO.-No consta que la actora ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.-la parte actora presentó papeleta de conciliacion en fecha 2/08/17 que fue celebrada sin efecto el dia 9/10/17'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, apreciando la falta de acción opuesta por la demandada, al entender que en Resolución del INSS de 21-11-17 se estimó la Reclamación Previa del actor, y se repuso al mismo en la situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos de 1-07-17; por lo que en la fecha en que se produjo el despido aquí impugnado, el 13-07-17, no estaba viva la relación laboral; amén de lo anterior, y en cuanto al fondo, aprecia la existencia de una inhabilidad del trabajador para su puesto de trabajo, certificada por los Servicios Médicos de FREMAP, que justificaría en todo caso, la extinción por ineptitud sobrevenida al amparo del art.52 a) del Estatuto de los Trabajadores. Y le impone al actor las costas del procedimiento, por apreciar abuso de derecho en la pretensión.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el actor, que articula su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Se articulan por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, tres motivos de recurso, en los que se interesa la revisión de los hechos probados sexto, quinto y octavo, por este orden.

En un primer motivode revisión fáctica, en cuanto al hecho probado sexto, con base en la documental invocada -folio 210- propone la siguiente adición:

'Indice cronológico de incidencias emitido por el Director de Factorías, en el puesto de trabajo del actor en los días siguientes a su reincorporación:

Día 01 de julio de 2017, jornada no laborable (sábado)

Día 02 de julio de 2017,jornada no laborable (domingo)

Día 03 de julio de 2017, sin incidencias.

Día 04 de julio de 2017, acude a su revisión médica en FREMAP (4,5 horas), a instancia de la demandada.

Día 05 de julio de 2017, acude a su médico de cabecera (2 horas).

Día 06 de julio de 2017, por prevención se le envía de vacaciones en espera del resultado de su revisión médica.

Día 12 de julio de 2017 le fue extinguido su contrato por ineptitud sobrevenida'.

Adición que no procede, pues como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 'es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos'y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014(RJ 2014, 5213)-rco 251/2013); con lo cual, consignando el ordinal sexto que consta en autos el certificado emitido por el Director de Factorías, puede la Sala acceder a su contenido íntegro, sin necesidad de hacer transcripción completa del mismo.

En el segundode los motivos se interesa la revisión del hecho probado quinto, y con apoyo en la documental invocada (folio 285 y 300 a 313) se interesa para el mismo la siguiente redacción ' consta en autos Informes médicos de 17-11-2014 y 07-07-2017 ambos de la doctora Lucía, que considera al actor no apto para su puesto de trabajo'.Con base en el Informe pericial de parte, del Dr. Agapito, se pretende por el recurrente, desvirtuar el Informe médico de la doctora Lucía, de 5-07-17, aunque se refiere erróneamente al de 07-07-17, por precipitado y falto de rigor, señalando que es un informe calcado al de 18-11-14, para lo que interesa la remisión a ambos.

No procede tampoco la revisión interesada, dado que se pretende que la Sala analice un informe de tres años antes, 2014, lo compare con el de julio de 2017, y otorgando una superior credibilidad del Informe pericial de parte, desvirtúe las conclusiones de este último, que es el que la juzgadora tuvo en consideración para justificar la falta de aptitud del actor, y la extinción de su contrato por ineptitud sobrevenida; pretensión que no puede ser atendida, toda vez que la valoración de la prueba corresponde a la juez de instancia, y esta Sala no puede entrar en el análisis de los medios de prueba aportados, obviando lo ya analizado por aquella, a menos que se acredita la existencia de un error evidente, que aquí no consta.

En el tercerode los motivos de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado octavo, para el que con apoyo en la documental que invoca, propone la siguiente redacción:

'Consta en autos informe pericial del Doctor Agapito, que entiende apto al actor para su profesión habitual en base a los datos médicos obrantes en el procedimiento y Resolución del INSS de fecha 21/06/17'.

Revisión que no procede, por los mismos motivos ya expresados en el primero de los motivos, pudiendo la Sala acceder al contenido íntegro del Informe pericial referido en el citado ordinal, matizando no obstante que no se encuentra la Resolución invocada del INSS en ninguno de los folios citados.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se formulan por el recurrente otros tres motivos de recurso, que seguidamente pasamos a analizar.

En el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 52 a) del ET, sosteniendo que debe declararse improcedente el despido, habida cuenta que no reunía el actor los requisitos necesarios para la declaración de la ineptitud sobrevenida; entiende que no puede mantenerse, como pretende la empresa en la carta de despido, que tal ineptitud se acreditase en el intervalo de tiempo del 1 al 12 de julio, de los que acudió únicamente tres días a su puesto de trabajo, uno de ellos (3 de julio), sin incidencias; otro (4 de julio) en el que hubo de acudir a su revisión médica en PREMAP; y el tercero (5 de julio), en que hubo de acudir a su médico de cabecera; enviándole la empresa de vacaciones en prevención, y en espera del resultado de su revisión médica, el día 6 de julio.

En el segundode los motivos, se impugna la Falta de acción apreciada por la sentencia recurrida, y con invocación de diversas sentencias como la del TSJ de Oviedo de 22-06-12 (roj: STSJ AS 2619/2012) o la STS 3531/1994 de 11-05-94, sostiene que la declaración de incapacidad permanente total no puede operar con plenos efectos desde el 1-07-17, como razona la sentencia recurrida.

Y finalmente, en el tercer motivo, se impugna la imposición de costas a la parte actora, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 97.3 LRJS, invocando al efecto la STS 929/2018de 28 de febrero.

CUARTO.-Alteramos el orden de resolución de los motivos, debiendo pronunciarnos con carácter previo, sobre la alegación relativa a la falta de acción, pese a que el recurrente lo formula como segundo motivo de censura jurídica.

La sentencia de instancia estima dicha excepción entendiendo que el despido produce sus efectos el día 13-07-17, no estando ya viva la relación laboral, toda vez que recayó resolución del INSS en fecha 21-11-17 (erróneamente se altera la fecha y se dice de 27-11-17), estimando la reclamación previa del actor, y reponiendo a éste la pensión de Incapacidad Permanente Total que venía percibiendo, con efectos de 1-07-17.

De la lectura de tal argumentación, inferimos que la sentencia de instancia aprecia una carencia sobrevenida de objeto, con la declaración del actor por el INSS en Incapacidad permanente total para su profesión habitual; ya que aunque tal Resolución administrativa se dicta en fecha posterior a la de efectos del despido, le otorga efectos económicos de fecha anterior a dicho despido; por lo que la sentencia recurrida entiende extinguida automáticamente la relación laboral por incapacidad permanente del trabajador en fecha 1-07-17.

Y no puede esta Sala compartir dicho criterio, pues no se aprecia esa falta sobrevenida de objeto, ya que, como recordaba la STS 701/2019 de 9 de octubre ' la misma supone, tal y como aparece regulada en el artículo 22.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , que por circunstancias sobrevenidas a la demanda, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente, o por cualquier otra causa'

Y lo cierto es que en el presente supuesto, no han sido satisfechas las pretensiones del actor, de declaración de improcedencia de su despido, fuera del proceso, existiendo una controversia real y efectiva, un interés real y actual del actor que como tal, ha de ser protegido, estimando por tanto, en contra de lo argumentado por la juzgadora de instancia, que no concurre la falta de acción apreciada en la sentencia recurrida.

En el presente supuesto, es obvio que el trabajador manifiesta un interés real y actual en relación con el despido llevado a cabo por la empresa, que no resulta desvirtuado por causa de la posterior declaración administrativa de la incapacidad permanente, pues el contrato de trabajo estaba vigente a la fecha de la extinción por despido objetivo. El que se siguiera expediente de incapacidad permanente no determinaba la extinción del contrato de trabajo, ya que sólo es causa de extinción la declaración de tal situación conforme al art. 49.1.e) ET , y la resolución administrativa que reconoció la incapacidad permanente total a la actora tiene fecha muy posterior al despido; en concreto, de 21-11-17, cuando el despido se había producido el 13-07-17. Entendemos que que lo acontecido en la vía administrativa en relación a la declaración de incapacidad permanente total del trabajador no altera la acción de despido, sino, en todo caso, los efectos de una eventual declaración de improcedencia del mismo. Es en este último caso en donde habrían de valorarse las consecuencias que habría de tener tal declaración en la condena impuesta a la empresa como resultado de la calificación de improcedencia, pues es ahí donde habrá de analizarse la coincidencia del periodo de percibo de la pensión de IPT con el de salarios de tramitación, la imposibilidad material de la readmisión como opción, o el modo en que haya de calcularse la indemnización, en su caso.

En resumen, no producida a juicio de la Sala la carencia sobrevenida del objeto de la reclamación por despido, al estar vigente la relación laboral a su fecha de efectos, se estima el motivo de recurso a este respecto, apreciando un interés, actual y legítimo en la parte actora para que se resuelva sobre el fondo de su pretensión.

QUINTO.-Dicho lo cual, el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores permite efectivamente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa'. Y añade:'La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento'.

Ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 2-05-90 (RJ 1990/3937) definía el concepto de ineptitud, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, como 'inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-'.

Es la ineptitud un concepto diferente al de la incapacidad permanente, situación ésta que por sí misma posibilita la extinción contractual ex art. 49.1 e) del ET, de tal suerte que se puede declarar la resolución del contrato por causa de ineptitud sobrevenida, aún cuando el trabajador no sea declarado en situación de incapacidad permanente total, pudiendo haberse demostrado que el trabajador no puede desempeñar su trabajo ordinario y habitual, pese a habérsele denegado la incapacidad permanente.

Se ha perfilado por la doctrina de suplicación la aplicación del art. 52 a) del ET, y los requisitos que ha de reunir la ineptitud sobrevenida (entre otras, STSJ Navarra nº 263/2001 de 24 de julio) para ser causa de dicha extinción por causas objetivas, exigiendo:

'1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos'.

Mas no opera de forma automática la declaración emitida por los Servicios de Prevención de riesgos, para permitir la extinción del contrato, por la vía del art. 52 a) ET, sino que han de tenerse en cuenta, a estos efectos, la incidencia de los mandatos de la ley de Prevención de Riesgos laborales, que han de modular necesariamente la aplicación del citado precepto. Así, en una interpretación sistemática de la normativa expuesta, hemos de entender que para poder resolver el contrato con base en esta ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, no solo ésta, sino también, la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.

Y en este sentido, la Ley de Prevención de riesgos laborales establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art. 15.1.d). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas (art. 15.2).

Y el art. 25 de la citada Ley de prevención, obliga al empresario a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. Y expresamente dispone que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensoria debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro, o en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.'

SEXTO.-En el presente supuesto, la trabajadora había estado en situación de Incapacidad temporal desde el mes de noviembre de 2014, siendo prorrogada tal situación hasta el período máximo, y en fecha 24-05-16 se le reconoce una Incapacidad permanente total. En tal Resolución, se hacía constar sin embargo, que se preveía que la situación de incapacidad iba a ser objeto de revisión por mejoría que permitía la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, al amparo del art.48.2 ET; y con tal previsión, se reservó el puesto al actor. Un año después, en Resolución de 21-06-17 el INSS considera que se ha producido variación en su estado invalidante, y declara al mismo no incapacitado permanente, por mejoría. El actor reclama en vía previa frente a dicha Resolución, reincorporándose no obstante a su puesto, y tras ser sometido a un reconocimiento médico de 'retorno al trabajo', para valorar su capacidad laboral para su puesto de oficial segunda (soldador), aplicando los protocolos de alturas, asma laboral, carga, dermatosis, posturas forzadas, ruido y soldadura, es considerado NO APTO.

En el reconocimiento médico realizado al actor el día 4 de julio de 2017 se aprecia un resultado anormal de exploración de la función auditiva, y entre las recomendaciones se indica ' restringido a trabajar a nivel del suelo, su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos, no puede levantar pesos superiores a 10 kg'.

En la descripción de tareas que realiza, a la que se remite el ordinal séptimo, se indica en lo que aquí interesa, que el actor necesita para realizar su labor de ambas manos con un 100% de su movilidad con objeto de trabajar en alturas, ya que esto requiere la ascensión a puestos que entrañan cierto peligro y hace necesario el uso de ambas manos para trepar y para los trabajos que desarrolla.

En cuanto a los riesgos del puesto, según documental obrante en autos que la juzgadora da por reproducida, se valoran los puestos de peón ayudante, oficial y operario de planta de hormigón señalando que los tres requieren el desempeño/desarrollo de funciones y tareas similares, por lo que los riesgos son igualmente similares; por lo que un trabajador considerado NO APTO para uno de estos puestos, sería igualmente NO APTO para cualquiera de los otros dos.

Con ello, y dada la necesaria vinculación con el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que resultó inalterado, resulta acreditado, como razona la sentencia recurrida, que el actor, en el momento de su reincorporación tras la Resolución del INSS, carecía de habilidad para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo, según señala el Informe del Servicio de prevención, sin que sea óbice para tal calificación, el hecho, en el que se apoya el recurrente, de que solo hubiera trabajado tres días tras su reincorporación; habida cuenta que la empresa ya conocía el amplio historial médico del actor, el cual llevaba tres años sin prestar servicios por sus limitaciones físicas, con reconocimiento expreso de una Incapacidad permanente total en mayo de 2016; y el medio al que acudió la empresa para constatar si el trabajador, tras un prolongado periodo de incapacidad temporal y después de haber sido dado de alta médica por mejoría por la Entidad Gestora, conservaba o no la aptitud necesaria para el desempeño de su actividad profesional, resultaba ser plenamente idóneo, pues no olvidemos que es obligación del empresario según dispone la propia Ley de Prevención de riesgos laborales en su art.. 25, la de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.

Y es ajustada a derecho su decisión de extinguir el contrato de aquel por causa de ineptitud sobrevenida, al amparo del art. 52 a) ET, ya que la citada ley de Prevención de riegos establece claramente que los trabajadores no han de ser empleados en aquellos puestos de trabajo en los que puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa, ponerse en situación de peligro, o en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Y según el Informe médico aportado, estaba restringido el actor, por sus condiciones físicas a trabajar a nivel del suelo, en trabajos que no requieran frecuentes encorvamientos, y sin poder levantar pesos superiores a 10 kg; requerimientos que son exigidos tanto en el puesto que ocupaba, como en los otros a los que pudiera ser destinado por la empresa.

En definitiva la falta de capacidad del actor para poder continuar con la prestación laboral de su puesto de trabajo ha de considerarse como un presupuesto concurrente, legitimando ello la decisión de la empresa para extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, desestimando por tanto el motivo de recurso atinente a dicha cuestión, y considerando procedente la extinción impugnada.

SÉPTIMO.-Resta únicamente por analizar el tercero y último de los motivos de censura jurídica, en el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 97.3 LRJS y se invoca en apoyo de su pretensión la STS 929/2018 de 28 de febrero. Dejando al margen la defectuosa cita de la sentencia invocada, que no es la 929/2018, sino la 224/2018,

Establece el invocado precepto:

'La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66'.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, 'las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte...'

La sentencia recurrida, para justificar la imposición de costas a la parte actora, alude tanto al art. 97.3 LRJS como al art. 75.1 LRJS y apreciando un abuso de derecho en la demanda del actor, al haber interpuesto la demanda en impugnación de despido, por considerar que era apto para su puesto de trabajo, a la vez que interponía reclamación previa para el reconocimiento de una Incapacidad permanente total, por entender que no estaba capacitado para su profesión habitual, le impone la condena en costas, que de acuerdo con el precepto antes señalado, comprenden los honorarios del letrado de la parte contraria.

No se impone por la sentencia recurrida, al actor como litigante de mala fe, una sanción pecuniaria en los límites del art. 75.4 LRJS (entre 180 y 6000 euros, sin superar la cuantía de la tercera parte del litigio) , tal y como le autorizaba el art. 97.3 LRJS; sino que se limita a imponerle la condena en costas, cuando lo cierto es que el citado precepto limita tal imposición a los supuestos en que el condenado fuera el empresario, y no cuando el litigante sea el trabajador.

Así lo razona la invocada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 224/2018 de 28 febrero. RJ 2018979 cuando, en interpretación del art. 97.3 LRJS, declara:

'El tenor literal que acabamos de reproducir no deja margen de duda acerca del cual es el sujeto procesal al que se refiere la condena al pago de honorarios de letrado cuando ésta acompaña a la imposición de la multa por temeridad. Tan solo el litigante que ostenta la condición de empresario es susceptible de la condena en relación al pago de honorarios. La demandante no solo no consta que sea empresaria si no que su demanda temeraria, tenía por objeto obtener la declaración de su condición de trabajadora de donde resulta carente de base jurídica la condena impuesta por lo que el recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, deberá ser estimado, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS .'

Este mismo criterio hemos de adoptar aquí, estimando con ello el motivo así formulado, por cuanto no existe precepto legal alguno que autorice la imposición de costas al trabajador demandante, pese a que sí estaría prevista la imposición de una sanción pecuniaria que no se ha impuesto. Con lo que, amén de ser contradictoria y ciertamente abusiva la conducta procesal del actor, que defiende su incapacidad permanente total para su profesión habitual en la Reclamación previa interpuesta el 28-07-17 frente a la Resolución del INSS, y simultáneamente (en fecha 2-08-17) presenta papeleta de conciliación frente a la extinción de su contrato que la empresa le comunica por ineptitud sobrevenida, al considerarle NO APTO para el desempeño de las funciones de su puesto de trabajo, lo cierto es que en ningún caso son pretensiones temerarias o irrazonables, ya que estaba en su derecho el actor de agotar en ambos casos todos los recursos legales a su alcance, en cada momento procesal, para obtener la mejor satisfacción de sus pretensiones; sin perjuicio de la articulación que, en caso de estimación de cualquiera de ellas, habría de hacerse para hacerlas compatibles. Con lo que el motivo se estima, revocando la sentencia recurrida en cuanto a la imposición de costas que figuraba en su parte dispositiva, que se deja sin efecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo contra la sentencia de fecha 07/11/82018 dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por D. Romulo contra TERRATEST, S.A. debemos desestimar y desestimamos la demanda del actor, declarando procedente el despido de aquel, convalidando la extinción del contrato que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Se deja sin efecto la imposición de costas contenida en la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.