Sentencia SOCIAL Nº 1616/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3013/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1616/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS
BALLESTEROSILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 27 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3013/18, interpuesto por LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA
TROPICAL, SAU y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 1 de Motril de fecha 24 de abril de 2018 en Autos número 664/17 sobre DESPIDO , en el que
ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Motril tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carolina contra LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, SAU y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 664/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de abril de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Carolina frente a LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL S.A.U. (LIMDECO) y frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL, en materia de despido, DEBO: A) Declarar y declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO efectuado por LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL S.A.U. (LIMDECO) a la trabajadora Dª Carolina , condenando a la empresa demandada, a pasar por la declaración que opte la trabajadora en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de Sentencia, entre la readmisión de la misma en igualdad de condiciones a las que venía disfrutando con anterioridad a ser despedida o el abono de una indemnización determinable en base a los datos acreditados, fecha inicio y finalización contrato, número de días, meses, importe salario bruto mensual y sueldo diario.

Si la trabajadora optase por la indemnización, tal opción determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo.

Si la Sra. Carolina optase por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (21/10/2017) hasta la notificación de la Sentencia a la empresa demandada a razón de 59,29 €/día, sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los arts. 56.2 y 45 del E.T .

De no optar en dicho plazo la trabajadora por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Procede la compensación entre la indemnización, en su caso, percibida por la trabajadora y la que se determine conforme a ley y convenio colectivo de aplicación.

B) Estimar la falta de legitimación pasiva del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL, absolviéndolo de las pretensiones en su contra ejercidas por la actora. Si bien, sírvase esta resolución de conocimiento para el consistorio demandado, si se llevara a cabo por el mismo, la subrogación alegada por la demandada, LIMDECO, de todos sus derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, de conformidad a lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores '.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'La hoy demandante, Sra. Carolina , ha prestado sus servicios laborales, para la empresa demandada, LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL S.A.U. (LIMDECO), mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de fecha 22 de agosto de 2017, con la categoría profesional de operarios con funciones de limpiadora, con una jornada laboral a tiempo completo de 37,5 horas semanales, y un salario de 59,29 € día, con fecha de extinción 21 de octubre de 2017.

La empresa demandada, LIMDECO, el mismo día que suscribió contrato laboral con la trabajadora, 22 de agosto de 2017, notificó carta de preaviso de cese laboral extinción laboral que se produce con efectos, día 21 de octubre de 2017, sin que hayan quedado acreditadas la causa o circunstancia concreta legitimadora de la contratación temporal, ni su extinción; habiendo desempeñado la trabajadora funciones necesarias permanentes propias de la empresa.

Con fecha 17 de noviembre de 2017 se llevó a cabo el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC de Granada, con el resultado de SIN AVENIENCIA.

No consta acreditado que la trabajadora haya planteado conflicto ni reclamación a la empresa hoy demandada, en materia laboral o de seguridad y salud en el trabajo. La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por las partes demandadas, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, estimando la demanda interpuesta, se declara improcedente el despido efectuado por Limdeco a la trabajadora, condenando a la empresa demandada, a pasar por la declaración que opte la trabajadora en el plazo de cinco días desde la notificación de dicha sentencia, entre la readmisión de la misma en igualdad de condiciones a las que venía disfrutando con anterioridad a ser despedida o el abono de una indemnización determinable en base a los datos acreditados, fecha inicio y finalización contrato, número de días, meses, importe salario bruto mensual y sueldo diario.

Si la trabajadora optase por la indemnización, tal opción determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo.

Si la Sra. Carolina optase por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (21/10/2017) hasta la notificación de la Sentencia a la empresa demandada a razón de 59,29 €/día, sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los arts. 56.2 y 45 del E.T .

De no optar en dicho plazo la trabajadora por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Procede la compensación entre la indemnización, en su caso, percibida por la trabajadora y la que se determine conforme a ley y convenio colectivo de aplicación.

En dicha sentencia se estima la falta de legitimación pasiva del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL, absolviéndolo de las pretensiones en su contra ejercidas por la actora. Si bien, sirviendo esta resolución de conocimiento para el consistorio demandado, si se llevara a cabo por el mismo, la subrogación alegada por la demandada, Limdeco, de todos sus derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, de conformidad a lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Se recurre en suplicación por la empresa LIMDECO, por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por el Excmo Ayuntamiento de Motril únicamente por el primer motivo.

La parte actora ha impugnado ambos recursos.



SEGUNDO.- El recurso del Excmo. Ayuntamiento de Motril se limita a denunciar la infracción del art.

24 de la CE , en relación con los artículos 97.2 de la LRJS y 218.1 de la LEC y doctrina constitucional, por todas la STC 92/2003, de 19 de mayo .

Solicita que se suprima parte del fallo de la meritada sentencia, en concreto, la expresión siguiente: ' Si bien, sirviendo esta resolución de conocimiento para el consistorio demandado, si se llevara a cabo por el mismo, la subrogación alegada por la demandada, Limdeco, de todos sus derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, de conformidad a lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .' Por la parte actora, en su escrito de impugnación al recurso, interesa el dictado de sentencia ajustada a Derecho sobre este particular.

Pues bien, debemos estimar este motivo, y proceder a suprimir dicha parte del fallo, dado que, habiéndose apreciado la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento demandado, ninguna advertencia de futuro procede hacer en la sentencia combatida.



TERCERO.- El recurso de la empresa demandada, Limpieza Pública de la Costa Tropical, SAU, comienza con la solicitud de que se proceda a la revisión fáctica de la sentencia de instancia, para continuar amparándose conjuntamente y sin la debida distinción en los motivos previstos en el apartado a ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el fallo de dicho recurso, por su parte, se interesa, en primer lugar, que se revoque la sentencia combatida, dictándose por este Tribunal una en la que se desestime la pretensión actora. En segundo lugar, con carácter subsidiario, se pide que se declare nula la sentencia de instancia, y se devuelvan los autos al Juzgado de procedencia para el dictado de nueva sentencia.

Pues bien, el orden lógico, entendemos, de planteamiento y consiguiente resolución de este recurso es el siguiente. En primer lugar, en cuanto a la posible nulidad de la sentencia de instancia, ha de ser desestimada, ya que no se ha producido la infracción de norma o garantía procesal alguna que justifique la misma. Por el contrario, la denuncia se centra en la aplicación de la normativa y jurisprudencia relativa, no al contrato temporal eventual que la actora tenía suscrito con la empresa recurrente, sino al contrato por obra o servicio, cuestión eminentemente sustantiva que sólo puede ser objeto de la correspondiente censura jurídica.

Por lo tanto, desestimamos la petición de nulidad de la sentencia.



CUARTO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se adicionen al hecho probado único los siguientes párrafos: 'El órgano de dirección de la empresa, a la vista de la necesidad de cubrir vacaciones y ausencias de la plantilla, acuerda la contratación temporal de personal laboral para cubrir estas necesidades mediante contratos eventuales por circunstancias de la producción' 'La necesidad de contratación temporal queda acreditada con el cuadrante de las vacaciones y ausencias por motivos varios del personal fijo de la plantilla' 'El objeto de contrato consignado en contrato de trabajo es : Mayor necesidad de servicio de limpieza ocasionado por el disfrute de vacaciones y aumento de tareas durante el verano'.

Este motivo no puede sino ser íntegramente desestimado igualmente, por incumplimiento de los requisitos básicos exigidos a efectos de la revisión fáctica de una sentencia en sede del recurso de suplicación, que vienen especificados en la Sentencia del TS, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023).

En primer lugar, que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por otro lado, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo- 2012 -rco 40/2011 (RJ 2012, 5552)); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 ; 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 07/10/11 (RJ 2011, 7701) -rcud 190/10 ; 25/01/12 (RJ 2012, 2456) -rco 30/11 ; y 06/03/12 (RJ 2012, 4168) -rco 11/11 )' ( STS/IV 23-abril-2012 (RJ 2012, 5868) -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo- 2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 (RJ 2014, 3079) -rco 57/2013 Pleno).

b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 (RJ 2004, 4588) y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 (RJ 2009, 7718) -rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7- octubre-2011 -rco 190/2010 , 11-octubre-2011 (RJ 2011, 7709) -rco 146/2010 , 9-diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012 -rco 87/2011 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) -rco 285/2011 , 5- junio-2013 (RJ 2013, 6088) -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 (RJ 2010, 1427), recurso 38/08 , 26-1-10 (RJ 2010, 2359), recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 )' (entre las más recientes, SSTS/IV 11- noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 (RJ 2013, 1419)), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/ IV 3-mayo-2006 (RJ 2006, 3032) -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 (RJ 2013, 7303)); d) Mientras que la revisión de hechos probados en sede del recurso de casación sólo es posible si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, no siendo posible invocar la prueba pericial ni la prueba testifical (y ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas); en el recurso de suplicación, la prueba pericial sí puede fundamentar la revisión fáctica.

e) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 (RJ 1993, 8932) -rco 1780/91 ; 26-julio-2013 (RJ 2013, 7305) -rco 4/2013 , 19-diciembre-2013 (RJ 2014, 1248) -rco 8/2010 ).

En este caso, ninguna alegación se hace del concreto documento objeto de la pretendida revisión, no bastando una remisión a la 'prueba practicada' o incluso a la 'documental practicada', ya que no puede la Sala alterar la relación de hechos probados si no le es propuesto en el recurso de suplicación con tales requisitos ( STS 4 de febrero de 1998 [RJ 1998 , 1442] y 17 de septiembre de 2004 [RJ 2004, 6319]), debiendo la parte recurrente señalar ( sentencia del TS de 3 de mayo de 2001 ) el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta.



QUINTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo, por Limdeco, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 97 de la LRJS , así como del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y el RD 2720/1998 que lo desarrolla. También se invoca la infracción de la Jurisprudencia del T.S. Sala 4ª sobre los contratos eventuales.

Pues bien, con independencia del mayor o menor acierto de la sentencia de instancia, este recurso ha de ser desestimado en su integridad, ya que no habiendo logrado la parte recurrente revisar el relato de hechos probados de la sentencia combatida, esta Sala no cuenta con base fáctica alguna para poder pronunciarse con un mínimo de coherencia y exactitud sobre la oportunidad de la contratación eventual de la actora ni la corrección de su cese. Se trata de cuestiones, una y otra, que la empresa empleadora debió acreditar, y no habiéndolo hecho así, las consecuencias negativas de la falta de prueba, al amparo del art. 217 LEC deben recaer sobre la misma.

Por lo tanto, desestimamos el recurso en su integridad y confirmamos la sentencia de instancia.



SEXTO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC , si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

La interpretación jurisprudencial del artículo 233 de la LPL (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) venía concluyendo: que no se puede imponer las costas al perdedor de la oposición que impugnó el recurso en apoyo de la resolución recurrida; que no procede la imposición de costas al recurrente que vio estimada alguna de sus pretensiones, pues su actuación procesal demostró tener justificación; y que en caso de que frente a una misma resolución recurrieren las dos partes y ambos recursos se desestimaren, si el recurrente no gozare del beneficio de justicia gratuita, procedería la condena en costas limitada a las derivadas del escrito de impugnación de la contraria ( STS 20.11.2001 Ar.2000/359).

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso interpuesto por la empresa determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 400 €uros.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, SAU y estimando el presentado por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL, contra Sentencia dictada el día 24 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril , en los Autos número 664/17 seguidos a instancia de DOÑA Carolina , en reclamación sobre DESPIDO, contra los mencionados recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, salvo en cuanto a que se suprime la expresión: 'Si bien, sirviendo esta resolución de conocimiento para el consistorio demandado, si se llevara a cabo por el mismo, la subrogación alegada por la demandada, Limdeco, de todos sus derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, de conformidad a lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .' Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 400 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3013.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3013.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.