Sentencia SOCIAL Nº 1616/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 625/20 -Negociado H Sent. Núm. 1616/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 17 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1616/20
En el recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social INSS, contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba, Autos nº 594/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª.
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Coral contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/06/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda parcialmente la demanda, reconociendo a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Coral , nacida el NUM000 /56, con NASS NUM001 , ha prestado servicios de portería en residencia universitaria, estando incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto den sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora a los presentes efectos de 209,44 €, estando actualmente en desempleo.



SEGUNDO.- Tras solicitud de la parte demandante se inició expediente de incapacidad permanente una vez tramitado el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 16/4/18 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: intervenida de hernia cervical en 2002 mediante artrodesis C5-C6 y C6-C7. Hipoacusia neurosensorial bilateral.

HTA. Rasgos acentuados de personalidad.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'para grandes sobrecargas de raquis cervical y para altos requerimientos auditivos y psicológicos' (f. 12 del expediente).

A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución por la que, con fecha 17/4/18 denegando la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente...(f. 11 del expediente administrativo).



TERCERO.- Al trabajador se le ha reconocido por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en fecha 22/3/18 un grado de discapacidad del 59%, más 11 puntos de factores sociales complementarios por trastorno del disco intervertebral, hipoacusia media, trastorno de la afectividad y alteración de conducta (folio 28 y siguientes).

En informe de servicio de otorrinolaringología de 20/6/18 se indica la existencia de pérdida de 100% en ambos oídos, sordera súbita bilateral, irrecuparable y sin posibilidad de implante coclear (f. 88).



CUARTO.- La trabajadora se encuentra limitada de manera permanente para grandes sobrecargas de raquis cervical y en períodos de reagudización, para altos requerimientos psicológicos y para cualquier requerimiento auditivo, con comunicación verbal e interrelación social.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora, y le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de portera en residencia universitaria, se alza la Entidad Gestora en suplicación, articulando su recurso, a través de un motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS, y otro de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art.

193 LRJS.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa la adición al hecho probado segundo, in fine, y con apoyo en el Informe de valoración del INSS, de lo siguiente: 'POTS, nº 1174/2003, de 15/12/2003, Rec. 549/1998-17, que reflejaba una hipoacusia moderada de ambos oídos, con caída a partir de 4000 en oído izquierdo. Y lo cierto es que el hecho probado tercero hace referencia a un Informe del servicio de otorrinolaringología de 20-06-18, que habla de una pérdida del 100% en ambos oídos, con sordera súbita bilateral, irrecuperable y sin posibilidad de implante coclear. Con lo que no procede incorporar lo pretendido por el recurrente, al no existir base que demuestre su certeza, habida cuenta que se estaba hablando por el Médico Evaluador, de una posibilidad terapéutica (audífono) para la hipoacusia moderada que en aquel momento presentaba el actor, sin que exista base médica alguna que permita afirmar que con la sordera total que en momento posterior se objetiva, el audífono constituyera una posibilidad terapéutica que mejorase el déficit auditivo padecido, ya total. Por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, se denuncia por la recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194.1 b) de la LGSS, sosteniendo que la actora con la patología que presenta no debe ser acreedora de una Incapacidad permanente total, porque la profesión de portera no exige grandes sobrecargas de raquis cervical, ni altos requerimientos auditivos, ni psicológicos. Entiende que si bien es cierto que la patología auditiva, se ha agravado desde que fue reconocida por el INSS, con base en un Informe reciente de fecha 26-02-19, no se descarta que no se puedan utilizar prótesis (audífonos) para mantener una hipoacusia moderada, señalando además que, tal y como recogía el Informe médico forense, la actora no estaría incapacitada para todas las tareas de su profesión habitual, ya que sigue conservando el área conversacional, siempre que se hable alto y despacio; e insiste en el carácter público y objetivo del Dictamen del EVI.

La norma invocada define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el presente supuesto, a la actora se le denegó por el INSS la incapacidad permanente, con base en el Informe del médico evaluador de 10-04-18 y el Dictamen Propuesta del EVI de 16-04-18 en los que se partía de una hernia cervical intervenida en 2002 mediante artrodesis C5-C6 y C6-C7; Hipoacusia neurosensorial bilateral (aportaba audiometría de 25-04- 17). HTA. Rasgos acentuados de personalidad.

Se objetivaba una limitación para grandes sobrecargas de raquis cervical y para altos requerimientos auditivos y psicológicos.

Mas en informe posterior del servicio de otorrinolaringología de 20-06-18, al que hace referencia el ordinal tercero, que no fue combatido, la patología auditiva de la actora había empeorado, y se objetivaba una pérdida auditiva del 100% en ambos oídos, con sordera súbita bilateral, irrecuperable y sin posibilidad de implante coclear.

En el mismo sentido, el Informe del médico forense, de 20-03-19, en el que se apoya la sentencia recurrida, se indica que la pérdida de audición del 100% que ésta presenta, en ambos oídos, interfiere gravemente en el desarrollo de muchas de las funciones de su profesión habitual, aunque podría realizar funciones como las de limpieza, o aquellas que no tuvieran relación directa con el público.

Ciertamente, no se indica en ninguno de estos informes, que ante tal situación, pudiese paliarse la pérdida audiditiva del 100% que presentaba la actora con la utilización de audífonos; lo cual resulta muy revelador, ya que fácilmente se podría haber hecho constar al menos como recomendación, más nada se dice al respecto, por lo que no puede la Sala contemplar tal posibilidad; habiéndose dejado constancia de que no era recuperable la sordera ni existía posibilidad de implante coclear.

Y partiendo de tal situación, el juzgador de instancia entiende que no presenta limitaciones físicas que impidan a la actora el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión; sin embargo, tal impedimento sí deriva de forma clara de su patología auditiva que le ha producido un rápido deterioro, hasta encontrarse en situación de sordera total, lo que le impide el ejercicio de actividades que conlleven la más mínima exigencia de comunicación verbal.

Comparte la Sala dicha conclusión, entendiendo que la audición es uno de los requerimientos ineludibles de su profesión, en cuanto que la misma implica una interrelación social permanente y una necesidad de comunicación con los residentes que la actora, dada su sordera absoluta, tiene ciertamente difícil. En este sentido, el Reglamento de accidentes de trabajo en su art. 38 f) consideraba como incapacidad permanente y total para la profesión habitual las siguientes, la sordera absoluta, entendiéndose como tal la de los dos oídos.

Y aún cuando efectivamente, podría desempeñar alguna de las tareas de su profesión, como las de limpieza, lo cierto es que ni siquiera se postulaba en demanda el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, y no podía por tanto ni la Instancia, ni por supuesto puede la Sala, valorar tal posibilidad.

Por todo lo cual, y compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, en la que no apreciamos infracción alguna, procede la íntegra confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social INSS contra la sentencia de fecha 19/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por Dª Coral contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.