Sentencia Social Nº 1617/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1091/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso de Suplicación número 1091/2013

Sentencia número 1617/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diez de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 12 de abril de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), representada y dirigida técnicamente por el letrado don David Bernardo Nevado; y como parte recurrida, CLECE, S.A., representada y dirigida técnicamente por el graduado social don Ismael Rebollo Ramos, y EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, seguido ante el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, con el número 654/2012, a instancia de la Confederación General del Trabajo contra Clece, S.L., y el Ministerio Fiscal, se dictó sentencia el 12 de abril de 2013 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

1. Desestimar la demanda interpuesta por el sindicato Confederación General del Trabajo contra CLECE, S.A.

2. Declarar que la demandada no ha vulnerado el derecho fundamental de huelga, en los términos arriba expresados.

3. Absolver a la demandada de las pretensiones de la actora.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1. El demandante convocó huelga de duración indefinida a partir del día 23.06.12 para todos los trabajadores de la demandada CLECE, S.A. que prestaban sus servicios en Centro de Salud San José Obrero (Barbarela).

2. La demandada es la contrata adjudicataria del servicio de limpieza del referido Centro.

3. En fecha 18.06.12 se pactaron los siguientes servicios mínimos:

Dos personas por la mañana.

Tres personas por la tarde.

4. El inicio de la huelga se retrasó por los convocantes hasta el día 27.06.12 en aras de llegar a una solución negociada del conflicto.

5.1. La trabajadora Dª. Almudena estaba adscrita al turno de tarde en servicios mínimos.

5.2. La referida solicitó a la empresa permiso de asuntos propios para el día 27.06.12, que le fue concedido por la empresa.

5.3. La demandada contrató a otra persona, Dª. Benita , para cubrir dicha ausencia y mantener así los servicios mínimos pactados.

6. Ese mismo día, Dª Concepción , trabajadora de la demandada que tiene la categoría de Encargada, no adscrita específicamente a dicho centro, se desplazó al mismo para constatar los efectos de la huelga. Eventualmente colaboró por iniciativa propia en alguna tarea puntual de limpieza.

7. La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 02.07.12.

TERCERO.- El sindicato demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición y formularse impugnación de contrario, se elevaron los autos a esta sala.

CUARTO.- El 29 de julio de 2013 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 10 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la demanda de tutela de derechos fundamentales presentada por el sindicato demandante, y en la que suplicaba se declarase vulnerado el de huelga, se declarase la nulidad de los actuaciones llevadas a cabo por la empresa en el curso de la primera jornada de huelga legal, y se condenase a la empresa al pago de una indemnización de 12.000,00 en los que cifró finalmente los daños y perjuicios adicionales derivados de aquella vulneración, desestimación basada esencialmente en que no se habían proporcionado elementos fundamentales para calibrar el alcance de los comportamientos denunciados como vulneradores, además de carecer de relevancia a tales efectos los que habían quedado constatados. Y contra dicha resolución el sindicato interpone el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se dicte otra por la que se estime la demanda, para lo cual articula un único motivo de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia constitucional, que ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO. En concreto, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 28.1 de la Constitución española y del artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo , así como la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 20 de septiembre . Sostiene la parte recurrente que los comportamientos que la sentencia de instancia da por acreditados, esto es, la sustitución de la trabajadora que tenía asignados los servicios mínimos, y a la que se le concedió ese mismo día de la huelga un permiso por asuntos propios; junto con la actuación de la encargada, realizando tareas de limpieza en el centro de trabajo, son expresivos de la vulneración del derecho fundamental de huelga conforme viene configurado en la doctrina constitucional invocada. La parte recurrida rechaza que se haya conculcado el derecho invocado, subrayando la irrelevancia de los hechos acontecidos.

Antes de examinar la infracción de la norma y jurisprudencia citadas, pareciera que el sindicato recurrente denuncia también la infracción del artículo 181.2 de la LRJS , aun cuando no lo haga expresamente, pues sostiene que la inversión probatoria prevista en dicha norma, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración, determina que en este caso corresponda a la empresa las demostración de que su proceder ajeno a la pretendida vulneración, mediante la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Este planteamiento, sin embargo, no puede estimarse porque la inversión probatoria que se establece en el citado precepto no tiene proyección en el supuesto examinado, en el que, más allá de los indicios, se ha proporcionado al juzgador los elementos necesarios para resolver la pretensión formulada, lo que se comprueba confrontando el relato histórico de la resolución con los apartados primero a quinto del escrito inicial del pleito, esto es, de los hechos sobre los que verse la pretensión, conforme al artículo 80.1 c) de LRJS , aquellos hechos constitutivos de la vulneración, exigidos especialmente por el artículo 179.3 de dicha norma reguladora, presupuesto fáctico en el que la parte demandante es plenamente soberana. Y es que de aquella comparación sólo se echa en falta lo relativo a la actuación del personal del Servicio Andaluz de Salud (hecho quinto) y los datos concretos de la plantilla y de participación en la huelga que, por su propia naturaleza, y por la accesibilidad que tendría la organización sindical, no puede trasladarse su demostración a la parte contraria por la vía de inversión de los indicios, correspondiendo su carga demostrativa a la parte demandante, de acuerdo con el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC].

TERCERO. Sentado lo anterior, el citado como infringido artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo , establece lo siguiente: En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/1992, de 20 de septiembre , cuya doctrina se considera infringida, junto con la número 33/2011, de 28 de noviembre , también citada en motivo de suplicación, al abordar la cuestión relativa a la sustitución de los trabajadores huelguistas, ha sentado lo siguiente:

El derecho de huelga, (...) calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección, pues la Constitución reconoce en su artículo 37 , el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el artículo 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo.

Por otra parte (...), la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el artículo 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el artículo. 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( artículo 9.2 de la Constitución )..

Definida así la posición constitucional del derecho,debe recordarse la huelga produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el artículo 20 del Estatuto de los trabajadores (...) cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (...) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial.

La sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( artículo 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( artículo. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental. Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que (...) la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga.

La prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuente con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido derecho.

Atendida la doctrina anterior, del relato histórico -inalterado por no cuestionado-, resulta que, en el marco de una huelga indefinida convocada para los trabajadores del servicio de limpieza de un centro ambulatorio de la Sanidad Pública, y en el primer día de ésta, la empresa sustituyó a una trabajadora a la que se le habían asignado los servicios mínimos, y que, a la sazón, se le concedió el permiso de asuntos propios ese mismo día, así solicitado por ésta. Aquella sustitución lo fue mediante la contratación de personal ajeno a la empresa. Y junto a ello, ese mismo día, acudió al centro de trabajo la encargada, para verificar el alcance de la huelga, realizando alguna tarea puntual de limpieza.La sentencia de instancia rechaza la pretendida vulneración, por las razones contenidas en el fundamento 1, que esta Sala comparte porque, por un lado, aquella contratación del personal externo se realizó para la atención de los servicios mínimos designados a una trabajadora de permiso -ha quedado fuera del debate judicial la conveniencia o no de conceder un permiso de esta naturaleza en tal fecha-, lo que no entra en conflicto con el derecho fundamental analizado, en la medida en que esa atención indispensable pertenece, por razón de su configuración constitucional, al propio derecho, según el propio artículo 28.2 de la Constitución española , según el cual la Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad; y al exigir el artículo 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 , citado, del comité de huelga, la garantía de que durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Y porque, por otro lado, respecto de la intervención de la encargada, visto los términos del hecho probado 6, resultó irrelevante, de nula incidencia, respecto de la medida conflictiva llevada a cabo por los trabajadores en defensa de sus intereses, pues en modo alguno supuso, como pudiera pensarse, que ésta llegase a acometer con plenitud funcional y horaria las tareas que no le estaban asignadas como encargada, aquellas tareas de limpieza, afectadas por la huelga. Desde luego, la empresa, a través de sus mandos intermedios, debió conducirse con exquisito respeto al derecho fundamental en liza, cosa que no hizo. Pero, por lo constatado y valorado, no cabe considerar que se haya producido la vulneración del derecho fundamental cuya vulneración de afirma en este recurso. Cabe preguntarse en qué medida el proceder de la encargada neutralizó o afecto de manera decisiva la suspensión de las tareas de limpieza por razón de la huelga, y la respuesta ha de ser necesariamente negativa, a la vista -ha de insisitirse- en aquella eventualmente colaboración, por iniciativa propia, en alguna tarea puntual de limpieza.

Cabe decir que esta Sala, en interpretación del citado artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 , ha expresado que lo que prohíbe esa norma es el denominado esquirolaje, esto es, la contratación de trabajadores que pasan a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas , lesionando de esa manera los efectos de lamedida adoptada por aquéllos, lo que no puede predicarse de la trabajadora contratada, llamada para la atención de los servicios mínimos ( sentencias de 27 de noviembre del 1998 [ROJ: STSJ AND 11303/1998 ], 18 de febrero del 2000 [ROJ: STSJ AND 2649/2000 ], 4 de noviembre del 2010 [ROJ: STSJ AND 19534/2010 ] y 30 de septiembre del 2010 [ROJ: STSJ AND 19284/2010 ]. Por otro lado, y finalmente, que lo que lesiona el derecho fundamental es, en todo caso, la realización de actividades que exceden de los servicios decretados comoesenciales, según ha sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (en sentencia de 5 de diciembre del 2012 [ROJ: STS 9176/2012 ], lo que no puede predicarse en este caso, por el efímero actuar de la encargada.

Por tanto, el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Confederación General del Trabajo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 12 de abril de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Español de Crédito, S.A., con el número 2928-0000-66-109113; o bien constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito; o realizar transferencia a la cuenta 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-109113.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.