Sentencia Social Nº 1617/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01617/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103245

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001336 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000518/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de GIJON

Recurrente/s: Carlos Miguel

Abogado/a:ENRIQUE CELEMIN GOMEZ

Recurrido/s:TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U., UTE VITEL SA , TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO SRL , VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS S.L. , B&S BROADCAST CORPORATION S.L.U. , TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A. , INDY PRODUCCIONES AUDIOVISUALES S.L.

Abogado/a:SANTIAGO CARRERO BOSCH, JUAN CARLOS CARRIL RODRIGUEZ , EUGENIA MENENDEZ BLANCO

Sentencia nº 1617/14

En OVIEDO, a dieciocho de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001336/2014, formalizado por el letrado D. ENRIQUE CELEMIN GOMEZ, en nombre y representación de Carlos Miguel , contra la sentencia número 505/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000518/2013, seguidos a instancia de Carlos Miguel frente a TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U., UTE VITEL SA, TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO SRL, VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS S.L., B&S BROADCAST CORPORATION S.L.U., TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A., INDY PRODUCCIONES AUDIOVISUALES S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Miguel presentó demanda contra TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U., UTE VITEL SA, TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO SRL, VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS S.L., B&S BROADCAST CORPORATION S.L.U., TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A., INDY PRODUCCIONES AUDIOVISUALES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 505/2013, de fecha veintisiete de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. es una Sociedad Anónima cuyo capital está íntegramente suscrito por el Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias. Los trabajadores que para ella prestan servicios se someten a la disciplina del Convenio Colectivo de la empresa TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A., publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 13 de julio de 2007.

2º.-El 10 de enero de 2006 la Consejería de Cultura, Comunicación Social y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias suscribió con TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. un contrato para la puesta en marcha de un centro de producción y emisión multimedia. Dicho contrato comprendía el diseño, proyecto, instalación y puesta en funcionamiento del sistema integrado multimedia en Gijón, un suministro mediante arrendamiento cono opción de compra de un centro de producción y emisión, unidad móvil de radio, unidades ENG y elementos exteriores para la unidad de radio y unidad DSNG, el mantenimiento operativo el centro y formación del personal para el manejo y mantenimiento de los equipos y sistemas.

3º.-El actor D. Carlos Miguel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 desde julio de 2007 comenzó a desarrollar labores como operador DSNG, a través de un contrato de arrendamiento de servicios, facturando a INDY PRODUCCIONES AUDIOVISUALES, S.L. que a su vez lo hacía a TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U.

4º.-En junio de 2009 TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. y TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. formalizaron un contrato de 'Prestación del servicio técnico de mantenimiento de los equipos adscritos al ente público de comunicación del Principado de Asturias y del servicio técnico auxiliar de operación de control central, continuidad y enlaces móviles de Asturias', contrato que constaba de tres lotes (servicio de mantenimiento, servicio técnico auxiliar de operación de control central y continuidad y servicio técnico auxiliar de operación de enlaces móviles). Dicho contrato fue objeto de las siguientes prórrogas: del 1 de junio hasta el 31 de agosto, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2012 y del 1 al 31 de marzo de 2013.

5º.-El 1 de julio de 2009 el actor firmó un contrato de trabajo con TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. por obra o servicio determinado a tiempo completo, con la categoría profesional de operador, definiéndose el contrato como 'Servicios de Operación de Enlaces Móviles del Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias (EPCPA, TPA, RTA)'.

6º.-Al actor, vigente su relación con TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. se le venía aplicando el Convenio Colectivo de TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de febrero de 2007.

7º.-El 14 de marzo de 2013 se comunicó al actor su subrogación. En la comunicación se le informaba de que el proceso de adjudicación del Servicio de Operación y Mantenimiento del Equipamiento Técnico y Soporte de Sistemas de la televisión autonómica había sido adjudicado el 6 del mismo mes a la UTE UTE TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO, S.L, VITEL, S.A., VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. B&S BROADCAST CORPORATION, S.L., que se subrogaría en los contratos laborales con efectos al 1 de abril de 2013.

8º.-Los trabajadores dependientes de las subcontratas de mantenimiento y los de la televisión autonómica comparten dependencias e instalaciones, pero no tienen los mismos horarios. En 2011 la televisión autonómica proporcionó una sala diferenciada. Los primeros no están sujetos a un control horario con obligación de 'fichar', siendo así que los segundos, sí.

9º.-Los materiales, vehículos y equipos que emplea la empresa subcontratada pertenecen a TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U.

10º.-Al actor se le proporcionaron numerosas autorizaciones para acceder a lugares públicos con el objeto de llevar a cabo el rodaje de exteriores y la conexión con el satélite, cuya licencia obtenían las diversas subcontratas. En dichas autorizaciones figuraba el actor como personal de TPA.

11º.-D. Javier ejerció labores de coordinación en TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. En la actualidad no presta servicios para la misma. Con anterioridad lo hizo para la televisión autonómica, como empleado contratado por la misma y, tras adjudicarse la concesión a UTE TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO, S. L, VITEL, S.A., VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. B&S BROADCAST CORPORATION, S.L. pasó a prestar servicios para ésta, como trabajador subrogado. Como coordinador llevaba a cabo la organización y la gestión del mantenimiento, organizando las vacaciones del personal de las subcontratas así como los turnos. Mantenía reuniones periódicas con el Jefe de Mantenimiento de Sistemas de la televisión autonómica, que a partir de marzo de 2013 se hicieron más frecuentes, con una periodicidad semanal, para tratar de aquellas incidencias más trascendentes o difíciles de resolver.

12º.-El actor recibió formación por cuenta de TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. en materia de prevención de riesgos laborales y en principios de actuación telefónica.

13º.-Un compañero del actor fue sancionado por TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. con motivo de una queja relativa al servicio emitida por TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. Ésta aplicó la penalización prevista en el contrato del 5% en el mes de septiembre, con motivo de un fallo técnico en la recepción de unas cámaras exteriores.

14º.-A instancias de TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S. A.U. se tramitó el expediente de regulación de empleo NUM001 , en virtud del cual se comunicaba, por resolución de 6 de marzo de 2012, la reducción de jornada de 19 trabajadores, en un periodo de tiempo de 90 días y en un 60% de la jornada. El plazo fue ampliado hasta el 31 de marzo de 2013, en un 40% de la jornada.

15º.-El 11 de junio de 2013 se celebró ante la UMAC de Gijón acto de conciliación que terminó 'sin avenencia' con los conciliados comparecientes e 'intentado sin efecto' con los que no comparecieron, respecto de la papeleta presentada el 31 de mayo de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel contra INDY PRODUCCIONES AUDIOVISUALES, S.L., contra UTE TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO, S.L, VITEL, S.A., VIDEOIMAGEN TV ASTURIAS, S.L. B&S BROADCAST CORPORATION, S. L., contra TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. y contra TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U., declarando que el trabajador no ha sido objeto de cesión ilegal de trabajadores, absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de junio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de junio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada del actor formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre cesión ilegal articulando al efecto un primer motivo de suplicación en el que al amparo del art.193 a) LJS solicita la declaración de nulidad de la sentencia por violación de los arts.97-2 LJS, 218 de LEC , 248-3 LOPJ y 120-3 CE .

Alega en síntesis que la sentencia presenta manifiesta insuficiencia de los hechos probados y oscuridad sobre cuestiones básicas para resolver la cesión ilegal como es la forma en que se organizaba y dirigía la prestación diaria de servicios del actor pues no se concretan cuales eran las ordenes que recibía del personal de TPA ni se hace mención alguna a la persona o personas que dirigían su actividad laboral diaria y por ello invocando al efecto la jurisprudencia de este orden jurisdiccional social -sin citar sentencia alguna- que ha venido declarando la nulidad de las sentencias de instancia cuando omiten datos esenciales en los hechos probados y cuando contienen declaraciones fácticas oscuras, incompletas o contradictorias e insiste en que no se recoge mención alguna sobre la dirección y organización de los trabajos diarios del actor.

Al respecto hay que decir que la nulidad interesada representa una medida extraordinaria o de ultimo grado que por razones de economía procesal ligadas al interés publico del proceso y al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art-.24 de CE únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes, lo que no se da en el presente caso si tenemos en cuenta que en la sentencia recurrida se enumeran los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa sin que de otro lado se aprecie indefensión pues a largo de los fundamentos jurídicos el juez expone los razonamientos que le han llevado a la conclusión de que no ha habido cesión ilegal a lo que debe añadirse que no pueden entenderse infringidas las normas reguladoras de la sentencia en base a una pretendida insuficiencia de hechos probados que dispone de un cauce especifico para su impugnación, pudiendo acudir a la vía del art.193 b) para solicitar la revisión o adición de hechos probados y finalmente insistir en que la sentencia no causa merma alguna de los derechos y garantías del actor quien ha podido ejercer el derecho de defensa aportando las pruebas que tuvo por conveniente. -Cosa distinta es que no se les concediera el valor que le atribuye el recurso pues este extremo le corresponde al juez en virtud de lo prevenido en el art.97-2 LJS- y, en fin, ha podido conocer sobradamente las razones de la desestimación de su demanda de ahí que en definitiva el motivo resulte inatendible.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el art.193 b) LJS interesa en primer lugar la revisión del ordinal cuarto que recoge parcialmente el contrato suscrito entre TPA SA y Telefónica Servicios Audiovisuales SA y ello con el fin de que se añada allí la descripción del servicio contratado así como los cometidos asumidos por las partes en el contrato que obra a los f.476 a 502, citando en concreto el f.486 donde figuran las obligaciones del contratista y el 497 relativo al servicio de operación de enlaces móviles, postulando que se adicione que el contratista se compromete a aportar para la prestación del servicio la infraestructura técnica y humana minima exigida en el pliego de prescripciones técnicas o la resultante de su oferta, sin que pueda sustituir sin permiso previo del EPC el personal y los medios presentados en su oferta. Que el servicio de operación de enlaces móviles quedo descrito en el pliego como aquel que tiene por objeto el envío y la recepción de cualquier tipo de señal audiovisual mediante enlaces por satélite y/o terrestres en cualquier ubicación determinada por el EPCPA, TPA y RPA, operando para ello cualquier tipo de equipo audiovisual que sea necesario y realizando el control de calidad de los mismos. Que el personal de enlaces móviles asumirá los cometidos de puesta en marcha y coordinación del área de explotación del servicio de enlaces móviles; prestación de servicios de operación de las unidades móviles DSNG, enlaces móviles, terrenos o cualquier otro medio de transmisión de señales aportados por el EPCPA así como de cualquier equipamiento audiovisual auxiliar que sea requerido por la dirección técnica de TPA y RPA o por quien esta designe; prestación del servicio, conducción, manejo y operación de las cuatro unidades móviles DSNG aportadas por el EPCPA para cubrir las necesidades de informativos y programas de TPA y RPA o cualquier otra incorporada posteriormente que no implique aumento de personal; prestación del servicio de mantenimiento y limpieza de las cuatro unidades móviles, si bien los servicios mecánicos serán prestados por los talleres oficiales según la marca del vehiculo, conocimiento y manejo de los equipos vinculados a las unidades móviles DSNG que se detallan en el anexo 5; registro informático y comunicación diaria al coordinador del departamento de las incidencias que se produzcan en la transmisión y/o en el funcionamiento de los equipo objeto de este servicio, colaboración con el personal del EPCPA, TPA y RPA o con quien la dirección técnica de TPA o RPA designe para la realización de pruebas que verifiquen la correcta ejecución de las acciones de mantenimiento o que mejoren el funcionamiento y las prestaciones de las unidades móviles; cualquier otra tarea no descrita aquí y que se ubique en el ámbito de operación de enlaces móviles. El adjudicatario procederá además a la contratación de un seguro a todo riesgo para cada una de las cuatro unidades móviles aportadas por el EPCPA, con todos sus componentes por valor de 307.753,82 euros. Los gastos de consumo de combustible correrán a cargo del EPCPA. Tampoco serán a cargo del adjudicatario la reparación de averías del vehiculo como equipamiento. El servicio de enlaces móviles deberá permitir realizar dos enlaces simultáneamente durante las 24 horas de lunes a domingo durante todo el año. El número de enlaces simultáneos aumentara a un total de cuatro de lunes a viernes no festivos (40 horas semanales). A tal efecto el adjudicatario se encargara de la contratación, coordinación y supervisión del equipo humano necesario para llevar a cabo estas actividades. Los horarios podrán ser modificados atendiendo a las necesidades del servicio a petición del contratante previa comunicación al coordinador designado por el adjudicatario con una antelación minima de un mes. El adjudicatario cubrirá las posibles bajas y vacaciones de su personal adscrito al servicio de mantenimiento para cumplir el horario establecido durante todo el año. Cualquier cambio en el personal que presta servicios deberá ser autorizado por la dirección técnica de TPA y RPA.

Este motivo no resulta atendible por cuanto se trata de un documento que ya ha sido valorado por el juez de instancia y que obra incorporado a los autos sin que resulte justificador de error alguno el incluir algunas de las partes del contrato a través de la incorporación de párrafos entresacados de su texto como pretende el recurso y de otro lado porque lo determinante a efectos de la existencia de una cesión ilegal es analizar las efectivas condiciones de trabajo y estas ya constan en lo sustancial en el relato fáctico de la sentencia y, en fin, cabe señalar que del texto propuesto se desprende indicios a favor de la inexistencia de cesión ilegal como son que el contratista se compromete a la contratación coordinación y supervisión del equipo humano para llevar a cabo estas actividades y que el adjudicatario cubrirá las posibles bajas y vacaciones de su personal adscrito al servicio de mantenimiento para cumplir el horario establecido durante todo el año, constando en el invocado f.486 que el personal contratado por la empresa adjudicataria dependerá exclusivamente de la misma, teniendo el adjudicatario los derechos y obligaciones inherentes a su calidad de patrono.

TERCERO.-En el siguiente motivo de error de hecho solicita el recurrente que se revise el hecho probado noveno para que se añada allí que el seguro de circulación de los vehículos DSNG utilizados por los trabajadores de la UTE era contratado y abonado por la TPA que también se hace cargo del combustible y de los gastos de reparación, pretensión basada en la copia de los recibos de seguro de los f.201 a 204 y en el f.486 que forma parte del pliego de condiciones del contrato que no procede acoger por cuanto no se estiman relevantes los datos de referencia para determinar la existencia de una cesión ilegal y en todo caso es preciso que estos se deduzcan por si solo de los documentos invocados y es lo cierto que no consta que los recibos de seguro se refieran a los vehículos que utilizan los trabajadores de la UTE, que el documento del f.486 contiene las obligaciones del contratista sin hacer referencia alguna a los gastos de combustible y reparación. Y, en fin en el f.497 lo que se dice es que el adjudicatario del servicio de operación de enlaces móviles, no TPA, procederá a contratar un seguro a todo riesgo para cada una de las cuatro unidades aportadas por el EPCPA.

CUARTO.-En el ultimo motivo que formula por la vía de error de hecho solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que diariamente se producía una reunión entre redactores y editores de TPA en la que se decidían las noticias que iban a ser objeto de cobertura y que una vez decidido el contenido, el departamento de producción de TPA manda un correo electrónico directamente a los trabajadores de la UTE indicándoles el lugar y la hora en que deben prestar el servicio, los datos del satélite y los protocolos de actuación y que para cualquier cuestión urgente o incidencia que surja en el servicio deben ponerse en contacto con la jefa de producción de informativos de TPA.

El motivo no resulta atendible por cuanto de un lado las denominadas órdenes de trabajo que invoca, salvo la del f.163 donde figura ' Carlos Miguel ', no se refieren al actor; de otro porque los f.172 a 195 son fotocopias de correos electrónicos que como tales carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está concretada en el artículo 193 b) de LJS es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia. Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, tal naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1- 01, entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97.2 de LJS se le pueda conferir. Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla- La Mancha de 29-6-05 , de 11-10-05 , 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 o de 18-5-10 ) y en fin el recurso cita en su apoyo la prueba testifical que como es sabido es inhábil a efectos revisorios de ahí que en definitiva el motivo deba rechazarse.

QUINTO.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia se denuncia por la vía del art.193 c) LJS la infracción del art.43 ET alegando en síntesis que la contratación de un sector de la propia actividad ha de contar con un mínimo de autonomía y que en la relación mercantil que fue sustrato del contrato de trabajo del actor no existe parcela de actuación separada por parte de la UTE, de la intervención empresarial de TPA.

Añade el recurso que todos los medios materiales pertenecen a TPA, que el centro de trabajo es propiedad de TPA, que en el pliego de condiciones se recoge que cualquier cambio en el personal que presta el servicio deberá ser autorizado por la dirección técnica de TPA así como que los horarios podrán ser modificados por TPA que es quien establece el lugar y la hora en que se presta el servicio, seleccionando el departamento de producción las informaciones que considera mas relevantes.

De otro lado sostiene que la existencia de un coordinador no desvirtúa la cesión ilegal puesto que se limita a ser gestor de personal en las cuestiones de intendencia laboral como las bajas y las vacaciones pero ello no significa que asuma la dirección plena del trabajo.

En cuanto al hecho que figura en la sentencia relativo a que un compañero del actor fue sancionado por la empresa Telefónica con motivo de una queja de TPA, aduce que a su juicio lo que ello demuestra es que TPA actúa como empresario real supervisando la ejecución del servicio y en caso de disconformidad sanciona a la contrata que como consecuencia de ello sanciona al trabajador por lo que el poder disciplinario hay que ubicarlo en TPA.

Finalmente sostiene que el recurso ha de ser estimado por razones de seguridad jurídica para evitar sentencias contradictorias sobre los mismos hechos y al efecto cita una sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón que aunque referido a un trabajador que prestaba servicios en otro lote de la contrata, declaro la existencia de cesión ilegal y al tratarse de la misma situación estima que debe declararse aquí la cesión ilegal al igual que en dicho procedimiento.

SEXTO.-En el relato de hechos probados de la sentencia y en el tercer fundamento de derecho aunque con valor de hecho probado, se hace referencia a la contrata y se reseña como se desenvolvió la relación laboral, recogiendo lo siguiente:

1) En junio de 2009 Televisión del Principado de Asturias (en adelante TPA) y Telefónica Servicios Audiovisuales SA formalizaron un contrato de 'prestación del servicio técnico de mantenimiento de los equipos adscritos al ente publico de comunicación del Principado de Asturias, y del servicio técnico auxiliar de operación de control central continuidad y enlaces móviles de Asturias', contrato que constaba de tres lotes (servicio de mantenimiento, servicio técnico auxiliar de operación de control central y continuidad y servicio técnico auxiliar de operación de enlaces móviles. Dicho contrato se prorrogo del 1 de junio al 31 de agosto, del 1 de setiembre al 31 de diciembre de 2012 y del 1 al 31 de marzo de 2013.

2) El actor firmó el 1 de julio de 2009 un contrato de trabajo de obra o servicio determinado con Telefónica Servicios Audiovisuales, siendo su categoría la de operador y definiéndose el contrato como 'servicios de operación de enlaces móviles del Ente Publico de Comunicación del Principado de Asturias (EPCPA, TPA, RTA)' y el 14 de marzo de 2013 se le comunico su subrogación informándole que el servicio había sido adjudicado el día 6 del mismo mes a la UTE Vitel SA, TV Siete Productora de Video SRL, Video Imagen TV Asturias SL B&S Broadcast Corporation SRL, que se subrogaría en los contratos laborales con efectos al 1 de abril de 2013.

3) Los trabajadores dependientes de las subcontratas de mantenimiento y los de TPA comparten dependencias e instalaciones pero no tienen los mismos horarios. En 2011 la TPA proporcionó una sala diferenciada y los primeros no están sujetos a un control horario con obligación de fichar y los segundos si.

4)Los materiales, vehículos y equipos que emplea la empresa subcontratada pertenecen a TPA y al actor se le proporcionaron autorizaciones para acceder a lugares públicos con el objeto de llevar a cabo el rodaje de exteriores y la conexión con el satélite cuyas licencias obtenían las empresas subcontratadas.

5) Ambas empresas contratistas organizaban turnos, vacaciones y descansos o cuestiones relativas a bajas laborales por incapacidad temporal no limitándose al abono formal de salarios y el actor recibió formación por cuenta de Telefónica de Servicios Audiovisuales en materia de prevención de riesgos laborales y en principios de actuación telefónica.

6) Javier era el coordinador de ambas empresas, llevando a cabo la organización y la gestión del mantenimiento así como las vacaciones y los turnos del personal y manteniendo reuniones periódicas con el jefe de mantenimiento de sistemas de TPA, para tratar de aquellas incidencias mas trascendentales o difíciles de resolver.

7) Un compañero del actor fue sancionado por parte de Telefónica Servicios Audiovisuales con motivo de una queja relativa al servicio emitida por TPA, que aplicó la penalización prevista en el contrato del 5% en el mes de setiembre , con motivo de un fallo técnico en la recepción de unas cámaras exteriores.

SEPTIMO.-En su redacción actual, dada por Ley 43/2006, el art.43 ET establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La Exposición de motivos de la Ley 43/06 declara que su propósito es deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores, para cederlos temporalmente a otras empresas, lo que solamente puede efectuarse lícitamente a través de las empresas de trabajo temporal; y para ello se incorpora al ET una definición de la cesión ilegal de trabajadores que traslada la Ley y la jurisprudencia sobre esta materia. De ahí que la jurisprudencia existente siga siendo de suma importancia para delimitar los supuestos de lícita contratación de la cesión ilegal, ya que los criterios incorporados en la ley, no son sino un compendio de los establecidos en la jurisprudencia.

En este caso, el supuesto a examinar es el último al que se refiere el precepto, relativo a la falta de ejercicio de las funciones inherentes a la condición de empresario y al efecto la jurisprudencia ha venido declarando que, aun partiendo de la premisa de que la empresa contratista es empresa real con una organización e infraestructura propias, ( sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-99 ), debe acudirse con fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las sentencias del TS 19-1-1994 y 12-12-199 ha fijado como línea de distinción la determinación, no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'.

En estas mismas ideas insisten las sentencias del TS de 14-9-01 , 24-9-01 , 17-1-02 , 16-6-03 , 3-10 - 05 y 14-3-06 , que añaden que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 , 16-II- 1989 , 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).'

Viene declarando el Tribunal Supremo, que resulta relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. En este sentido señalan las citadas STS 14-9-01 , 24-9-01 , 17-1-02 y 16-6-03 , que 'la actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.

OCTAVO.-En primer lugar señalar que la determinación de la existencia o no de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra tiene un carácter eminentemente fáctico, estando sujeta, por ello, a las reglas de la casuística, de suerte que la solución que proceda adoptar vendrá condicionada inexorablemente por lo que en cada proceso resulte acreditado.

Dicho esto cabe añadir que en el fundamento tercero de su sentencia, el juez de instancia, partiendo, como no podía ser de otra manera, del contenido de su versión de lo sucedido y tras indicar en el segundo de ellos que los hechos probados se deducen de la documental y de la libre apreciación de la declaración de los testigos que allí figuran, razona que: '... la empresa TSA es una empresa con actividad, infraestructura y una trayectoria en el mundo de la difusión audiovisual e incluso con convenio colectivo de empresa, por lo que no puede considerarse que se haya creado ad hoc para poner a disposición de TPA trabajadores, como tampoco puede considerarse una empresa ficticia la UTE que esta compuesta por empresas con infraestructura y trayectoria. Ambas han ejercido facultades como empresario y han puesto en juego su maquinaria empresarial. El hecho de que el material o las instalaciones lo sean de TPA no es óbice para hacer la anterior afirmación, dado que lo importante del objeto del contrato entre TSA y TPA es la prestación de servicios en los que el capital es el humano. TSA y TPA han acreditado haber formado al trabajador, organizar turnos, vacaciones y descansos o cuestiones relativas a bajas por incapacidad temporal, no limitándose al abono formal de los salarios. Existe un coordinador que ejerce funciones efectivas y mantiene reuniones con los responsables de TPA. Este coordinador se mantuvo tras la subrogación, llevando a cabo efectivas ordenes de trabajo y coordinación. El hecho de recibir ciertas ordenes por parte del personal de TPA no desnaturaliza la relacion que nace del art.42 del Estatuto de los Trabajadores '.

Sentado lo anterior, tenemos que los presupuestos fácticos en que se apoya el motivo, en el que, básicamente, se hace valer que las empresas subcontratistas no aportan organización propia alguna limitándose a prestar a los trabajadores para que trabajen a las ordenes de TPA, con los medios e instalaciones de TPA y bajo la supervisión del personal de TPA, son datos que no se deducen de la versión de lo acaecido que el juez de instancia hizo suya y que no ha sido desvirtuada, por lo que, este motivo ha de correr suerte adversa pues, teniendo en cuenta lo realmente acreditado, no es dable afirmar que la contrata de servicios que vinculó a las empresas codemandadas, iniciada en junio de 2.009 y a que hace méritos el ordinal cuarto de la premisa histórica de la sentencia recurrida, se apartara en este caso del objeto que justificó su celebración como expresión lícita de un proceso de descentralización productiva, encubriendo, como la demanda rectora de autos sostiene, un fenómeno interpositorio por el que el empresario formal ocultase al real.

Cabe añadir aquí de un lado respecto a la alegación de que es TPA quien selecciona las informaciones e indica el lugar y la hora en que deben personarse, que ello obedece al hecho de que siendo TPA quien marca la línea editorial de sus informativos o de las noticias que emite, podrá determinar qué noticias se cubren con las unidades móviles en cada momento y por tanto a donde tienen que acudir y a que hora; de otro que el protocolo o guía de detección y corrección de errores (f.578 y ss.) fue realizado por la empresa Telefónica para TPA y que las reuniones del coordinador de las contratistas con el jefe de audiovisuales de TPA en las que se tratan las incidencias habidas en el servicio aparecen documentadas a los f.563 y ss. de modo que aquel no se limita a labores de intendencia laboral como alega el recurso.

Finalmente cabe decir en relación a las razones de seguridad jurídica que aduce el recurso por la existencia de sentencias contradictorias en Juzgados de lo Social de Gijón, que esta Sala se ha pronunciado sobre la materia litigiosa en este sentido de declarar la inexistencia de cesión ilegal en las sentencia dictadas en los RSU 408/14 , 719/14 y 731/14, en casos de trabajadores de la misma contrata que la que nos ocupa de ahí que en aplicación de dicho principio deba mantenerse el criterio seguido en las mismas.

En definitiva y en razón a lo expuesto el recurso tiene que decaer, sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto POR Carlos Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra TV DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A., UTE VITEL S.A., TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.R.L., VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS S.L., B&S BROADCAST CORPORATION SRL, TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, sobre cesión ilegal y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.