Sentencia SOCIAL Nº 1617/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420170013708
Negociado: UT
Recurso de suplicación nº 381/2020
Sentencia nº 1617/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Ejecución de títulos judiciales 85/2019
Recurrente: Bienvenido
Representante: MIGUEL ANGEL VAZQUEZ MATIAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 2 de
diciembre de 2019, en el que han intervenido como parte recurrente DON Bienvenido , representado y dirigido
técnicamente por el letrado don Miguel Ángel Vázquez Matías; y como parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacional seguido en el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con el número 1119/2017, a instancia de don Bienvenido contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó sentencia el 4 de marzo de 2018 por la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y se condenaba a dicha entidad gestora al pago de una pensión vitalicia mensual equivalente al 100 por 100 de una base reguladora de 1.160,59 euros mensuales, con efectos desde el 28 de septiembre de 2017, y con los descuentos legales que procedieran a la vista de los hechos probados establecidos en dicha resolución.



SEGUNDO.- El 25 de mayo de 2019, el demandante solicitó la ejecución de dicha sentencia, dando lugar a la incoación de la ejecución número 85/2019, disponiéndose el cumplimiento de aquella sentencia por auto de 8 de julio de ese año y convocándose a las partes a una comparecencia.



TERCERO.- Ese mismo día, el Instituto Nacional de la Seguridad Social practicó la liquidación de dicha pensión, abarcando el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2017 hasta el 30 de junio de 2019, y descontando, entre otros conceptos, la cantidad de 9.319,14 euros por 'trabajo incompatible con I.P. (misma profesión) desde 28/09/2017 hasta 25/10/2017 y desde 07/09/2018 hasta 28/02/2019'.



CUARTO.- Tras celebrarse aquella comparecencia, el 28 de octubre de 2019 se dictó auto por el que se disponía declarar conforme a derecho el descuento anteriormente expresado, decisión contra la que el ejecutante interpuso recurso de reposición, desestimado por auto de 2 de diciembre de 2019.



QUINTO.- El 12 de diciembre de 2019, el ejecutante anunció recurso de suplicación contra el auto anterior y, tras presentar el escrito de interposición y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 3 de marzo de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, el auto recurrido declara conforme el descuento realizado por la entidad gestora, que la hora de cumplir la sentencia que reconoció al trabajador la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, dedujo el periodo de servicios a su empleadora, para la que trabajaba desde mayo de 2012, comprendido entre la efectividad económica de dicha prestación, y el momento al que se contraía la liquidación llevada a cabo, conformidad basada esencialmente en que de ese trabajo como vendedor de la ONCE deriva su pensión, en que la pensión y el salario proceden del mismo trabajo; y en que un tema es la posibilidad de compatibilizar las prestaciones económicas de incapacidad permanente con la realización por el pensionista de un trabajo que, en su caso, pueda ser remunerado, y que varía según el grado de incapacidad permanente reconocido: y otra muy distinta es que pueda simultanear en un mismo periodo el trabajo y la prestación de IPA derivada de ese trabajo.

Contra esta decisión, el ejecutante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se reconociese como debida aquella cantidad descontada de 9.319,14 euros, articulando para ello un solo motivo al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], por considerar que había aplicado indebidamente el artículo 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS 2015], así como la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 2019 [ROJ: STS 1285/2019], argumentando esencialmente que el trabajo desempeñado durante el periodo al que se contrae el repetido descuento se ajustó a la compatibilidad legalmente permitida.

El recurso no ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO.- La norma citada como infringida de la LGSS 2015 establece lo siguiente: Artículo 198. Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente.

1. En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total [...] 2. Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

[...]

TERCERO.- Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 20 de marzo de 2019 [ROJ: STS 1285/2019], que se hace eco, a su vez, de las sentencias de esa misma Sala, de 30 de enero de 2008 [ROJ: STS 1849/2008] y 10 de noviembre de 2008 [ROJ: STS 7572/2008], ha abordado la cuestión relativa a la interpretación aplicativa de dicho artículo 198.2 de la LGSS -y del derogado artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de so de junio[en adelante, LGSS 1994], de similar redacción-, a la 'discutida compatibilidad' establecida en dicho precepto, expresando -resumidamente- que la interpretación restrictiva mantenida por la entidad gestora no siempre ha sido la acogida por la jurisprudencia social; que la literalidad del precepto apunta a la compatibilidad entre el trabajo y la pensión, al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible en virtud del artículo 35 de la Constitución española [en adelante, CE]; que la opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en incapacidad permanente total (legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido) que al incapaz declarado en incapacidad permanente absoluta (al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad); que tal incompatibilidad tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Señala finalmente dicha doctrina jurisprudencial, como criterios para analizar los supuestos de incompatibilidad, que la actividad profesional que se desarrolle no será perjudicial o inadecuada al estado del incapaz, y que no se haya procedido por la entidad gestora a la revisión de la incapacidad declarada en virtud de una mejoría o de un error de diagnóstico.



CUARTO.- La Sala ha de refrendar necesariamente el criterio expresado por el magistrado de instancia en la resolución recurrida, pues el recurrente, en el planteamiento que hace en su recurso, parte de un error conceptual tal es el de asignar un valor de compatibilidad a la propia actividad profesional, la de vendedor de cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, a partir de la cual se le ha reconocido su completa incapacidad permanente. En este sentido, debe subrayarse que, si bien al trabajador le fue reconocida la incapacidad permanente para llevar a cabo su profesión habitual de cocinero en marzo de 2020 -este dato se extrae de los autos, folios 44 y 45-, desde mayo de 2012 ya venía prestando servicios como tal vendedor, y la solicitud de revisión por agravamiento, finalmente estimada, la cursó en septiembre de 2017.

La interpretación lógica y sistemática del precepto en cuestión -que debe hacerse conjuntamente con el apartado 1 de dicho artículo 198 de la LGSS 2015-, conduce a sostener que las actividades que puedan ser consideradas como compatibles han de ser necesariamente otras respecto de las cuales se haya reconocido la incapacidad, o lo que es lo mismo, no pueden ser coincidentes -empleando la expresión del apartado 1- con la de vendedor de cupones.

Se está, en definitiva, ante una indiscutible impedimento para percibir el salario y la pensión, motivo por el cual el descuento operado es válido.



QUINTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, al confirmar la resolución recurrida el discutido descuento, no se infringió ni el precepto, ni la doctrina jurisprudencial citada, por lo que el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Bienvenido , y se confirma el auto del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 2 de diciembre de 2019.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 038120; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 038120. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'