Sentencia Social Nº 1618/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 1.618/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Iltma. Sra. Dª. Rafaela Horcas Ballesteros

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 753/2012, interpuesto por EMPRESA GARASA ESÑECO, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril de fecha 12 de Julio de 2.011 en Autos núm. 1.416/2009, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Marco Antonio sobre Recargo de Prestaciones de la Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, la empresa GARASA ESÑECO, S.A. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la misma, constituida por D. Diego , D. Isidoro y D. Rafael y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 12 de Julio de 2.011 , por la que teniendo por desistida a la parte actora frente a la mutua FREMAP y estimando la demanda promovida por el actor, condenaba a la empresa demandada (en concurso de acreedores) a abonar a aquel un recargo del 50% de la prestación por incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo sufrido el día 27-12-2006; absolviendo al INSS y a la TGSS.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Marco Antonio , con D.N.I núm. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 27 de diciembre de 2.006, cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GARASA ESÑECO S.A., con la categoría profesional de Oficial 1ª encofrador, en la obra sita en la finca Taralpe de Alhaurín de la Torre (Málaga), habiendo comenzado dicha prestación de servicios el día anterior.

2º.-El accidente ocurrió cuando el actor se encontraba cortando unas tablas de encofrado con una máquina de corte, consistiendo ésta en una mesa con un disco metálico en su parte superior que actúa a modo de cuchilla o sierra eléctrica. Dicho disco debe ir protegido por una carcasa que actúa como dispositivo de seguridad y que es el trabajador quien debe bajarla cuando se disponga a cortar. En el caso de la máquina con la que el demandante sufrió el accidente litigioso el disco de corte se encontraba 'moso o quemado' y el mismo carecía de la mencionada carcasa. Además, la empresa demandada no proporcionó al trabajador demandante empujadores para acercar las piezas a cortar al citado disco. El empleo de dichos empujadores es esencial para evitar que el trabajador tenga que aproximar las manos al disco de corte(lo declara el perito de la demandada).En concreto el accidente se produjo al alcanzar la mano derecha del trabajador el citado elemento agresivo de la máquina.

3º.- I.- El demandante tenía experiencia en trabajos de este tipo, habiendo utilizado máquinas similares con anterioridad(lo reconoce el actor).En este caso, el trabajador no había recibido cursos de formación de parte de la empresa demandada (declaración demandante y testificales).

II.-El actor formaba parte de una cuadrilla de trabajadores desde hacía aproximadamente dos años cuando el accidente se produjo, integrada también por los testigos, D. Ismael , D. Rodolfo y D. Luis Pablo , siendo el primero el Jefe de la misma (testificales).

4º.-Por la empresa demandada se emite informe de dicho accidente, haciendo constar como fecha del mismo un día después de la fecha real en que éste tuvo lugar, así como que el grado de la lesión sufrida por el actor fue 'leve' (doc. nº 5 Garasa).

5º.- I.-A causa del accidente, el demandante sufrió la amputación del tercer dedo de la mano derecha, nivel de primera falange, es decir, perdió la tercera y la segunda falange de este dedo, y anquilosis de la articulación segunda interfalángica (distal) del dedo índice de la mano derecha. Ese mismo día inicia el Sr. Marco Antonio un proceso de Incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, tras el cual se siguió procedimiento ante el INSS a fin de valorar la capacidad laboral del actor, recayendo el día 20 de noviembre de 2.007 resolución de la entidad gestora declarando al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidante, baremo 33 (1.600,00 euros ) y baremo 053 ( 800,00 euros ), en base al dictamen propuesta de 15- 11-2007 (obran a los folios 88 y 89 autos).

II.-Posteriormente, se tramita a instancias del trabajador procedimiento de revisión por agravación y en fecha de 12 de agosto de 2.009 se estima la misma, reconociéndose a aquel por el INSS afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora, que se fija en un importe de 1.180,80 euros, con fecha de efectos económicos del día 12 de agosto de 2.009, y como responsable del pago de dicha prestación se declara a la Mutua FREMAP, MATEPSS nº 61 (obra al reverso folio 100 autos).

6º.- I.-En fecha 14 de mayo de 2.008 el actor formuló ante el INSS solicitud de recargo por falta de medidas de seguridad del artículo 123 LGSS , por importe del 50 %, respecto de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo objeto de estos autos, a cargo de la empresa codemandada. El día 24 de septiembre de 2.009 se dicta resolución, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, denegando aquella petición. El actor, no conforme con dicha resolución, interpuso reclamación administrativa previa el día 24 de noviembre de 2.009, que fue desestimada por resolución dictada el día 17 de febrero de 2.010 (obra al reverso folio 123 y folio 124 autos).

II.- Dicho informe de la Inspección de Trabajo señala que: 'Dado el tiempo transcurrido desde que tiene lugar el accidente hasta que se tiene conocimiento del mismo por la Inspección, resulta imposible comprobar las circunstancias del accidente y el resultado de la máquina de corte'.También indica que: 'No obstante, la empresa a requerimiento de esta Inspección no acredita la formación recibida por el trabajador ni la Vigilante de la salud, sin que tal omisión prejuzgue la existencia de una relación de causa a efecto entre el accidente sufrido y la omisión de aquellas obligaciones documentales. Que finalmente se extiende acta de infracción por la mencionada infracción, pero no se formula propuesta de recargo, que en todo caso deberán decidir los Tribunales competentes'(obra al folio 135 y siguientes autos).

7º.-Por el actor se interpuso demanda en fecha 30-9-2008 sobre acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo objeto de esta litis, por importe de 120.000 euros, que dio lugar a la incoación en el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada a la incoación de los autos nº 900/2008, en los que recayó Sentencia el día 30-7-2010 (doc. nº 13 Garasa). En esta Sentencia, posteriormente confirmada por Sentencia del día 26 de enero de 2011 del TSJ de Andalucía, Granada, dictada en recurso de suplicación (doc. nº 14 de Garasa), se desestima la pretensión actora, por considerarse que el actor era conocedor del funcionamiento de la máquina de corte y que la misma contaba con los dispositivos de seguridad precisos para evitar un accidente como el ocurrido, por lo que se entendió que fue exclusivamente la actuación voluntaria e imprudente del trabajador la causa del siniestro.

8º.-La empresa demandada se halla declarada en concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de fecha 5 de octubre de 2.009 , siendo nombrados administradores concursales D. Diego , D. Isidoro y D. Rafael .

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa demandada GARASA ESÑECO, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la empresa demandada ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal segundo, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'El accidente tiene lugar cuando el trabajador se disponía a cortar unos tablones de encofrado con la máquina de corte, se le escapa el tablón y se corta un dedo de la mano derecha. Para la realización de dicha actividad el actor hizo uso de una mesa de corte marca Durher, modelo Europa 315 M con certificado CE nº 0055-MA/B.

El actor, como Oficial la Encofrador, tenía encomendadas las tareas de realizar el encofrado con tableros y cortar los tableros cuando fuera necesario. Para proceder al corte de tableros en la referida máquina es necesario que el disco de corte esté protegido con la carcasa protectora la cual debe ser puesta por el trabajador antes del inicio de la operación, y para cortar tableros pequeños el trabajador debía hacer uso del dispositivo empujador con que cuenta la mesa de corte'.

Se invoca en su sustento la sentencia ya firme dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Granada en autos 900/2008 y la dictada por esta Sala de lo Social rec. 2494/10 confirmatoria de la anterior y que tienen su origen en el procedimiento seguido por el actor de litis contra la ahora recurrente y otra en reclamación de indemnización derivada del mismo accidente laboral, sentencias que como señala, efectivamente no eran aún firmes cuando se celebró el acto de juicio al estar pendiente recurso de casación en unificación de doctrina adquiriendo firmeza el 30.11.2011 al dictar el Tribunal Supremo auto en dicha fecha por la que inadmitió el RCUD. La firmeza de tales sentencias añade, obliga a que los hechos probados de la misma y concretamente, los concernientes a la forma de producirse el accidente, la máquina en la que este se produjo y los elementos de seguridad de que estaba dotada en dicho momento han de tenerse por probados en la sentencia que se dicte al resolver el presente recurso en aplicación el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada material más cuando en palabras del Tribunal Constitucional, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.

Se opone a dicha revisión fáctica y en general a todos las pretendidas por la recurrente con idéntico fundamento, el actor de litis ahora recurrido aduciendo, que la sentencia dictada en procedimiento sobre responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de accidente laboral no era firme y por tanto no podía tener efecto de cosa juzgada sobre los hechos probados en la misma recogidos, en segundo lugar por cuanto el recargo es independiente y compatible con cualquier otro sistema de indemnización, a lo que es de añadir que los hechos probados fijados por la sentencia del Juzgado de lo Social 5 de Granada confirmados y no modificados por la de esta Sala en suplicación son totalmente congruentes y en nada contradicen los recogidos en la sentencia que se recurre, otra cosa es la valoración que de esos hechos se haya efectuado en los diferentes procedimientos, añadiendo por último que en tales términos en definitiva se ha pronunciado la doctrina de suplicación por todas STSJ Extremadura de 18.2.2009 .

Pues bien, en orden a la determinación de la procedencia de la revisión con tales argumentos interesada por la recurrente, sirva como referente el pronunciamiento que por su parte invoca la contraria y en particular en cuanto sintetiza al respecto, que es innegable efectivamente que en ambos procesos concurren parte de los mismos litigantes y que las reclamaciones que se plantean tienen un mismo origen, es decir lo son como consecuencia de un mismo accidente de trabajo. Cierto es además, que en ambos procedimientos se ventila la responsabilidad empresarial en el siniestro laboral, más son responsabilidades con distinta naturaleza y alcance, lo que permite entender que la sentencia dictada en un proceso que realice tal declaración podrá ser antecedente lógico de otro posterior, en el que sea presupuesto de hecho la forma en que se produjo tal suceso, solo a los efectos de fijar las circunstancias fácticas en las que se produjo el accidente, sin que ese efecto sea posible extenderlo al razonamiento jurídico que se realice ni a la pretensión que se resuelva en él. Razonamiento que esta Sala comparte plenamente por cuanto en definitiva como aduce la recurrente, conforme tiene declarado reiterada doctrina constitucional, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del estado, lo que conduce de forma inexorable en consecuencia a la estimación de la revisión interesada que ahora se examina, en cuanto no viene sino a fijar la forma de producirse el accidente, el estado de la máquina con que se produjo y los elementos de seguridad de que estaba dotada en dicho momento, según consideró el Juzgado de los Social 5 de esta ciudad y ratificó esta Sala en Sentencias ya firmes y que por ambas circunstancias no puede ignorar.

Por ello debe prosperar igualmente la revisión-adición que se interesa del ordinal séptimo, que deberá ser completado con la siguiente frase al final del mismo, al constar unidas ambas resoluciones y constatación de firmeza al presente rollo:

'Las indicadas sentencias son firmes al haber inadmitido laSala de lo Social del Tribunal Supremo, en auto de 30 de noviembre del 2.011, el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el actor contra la sentencia que dictó el TSJ de Andalucía en Granada, resolutoria del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Granada'.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS formula la recurrente su siguiente motivo de suplicación, para denunciar infracción del art. 123 LGSS y art. 3 del RD 1215/1997 de 18 de julio (anexos 1 y 2 del mismo) y la jurisprudencia que refiere, que estima cometidas por cuanto considera en síntesis, que el accidente sufrido por el trabajador no deriva ni de la peligrosidad de la maquinaria o medios empleados para el desempeño del trabajo (mesa de corte), ni de la inobservancia por parte de la empresa de las medidas de seguridad e higiene exigidas por imperativo legal, pues como consta recogido ene el hecho probado segundo tras su revisión, la máquina de corte disponía de todas las medidas de seguridad exigibles y se encontraba en perfectas condiciones de uso. Por lo que no le es de imponer recargo alguno por infracción de medidas de seguridad, con base en los preceptos denunciados como infringidos como procede la sentencia recurrida y denuncia por ello la recurrente por su indebida aplicación.

Tiene señalado esta Sala con invocación de la doctrina jurisprudencial al respecto, que el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas,instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando efectivamente la producción del evento acontece exclusivamente por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

De manera más específica tiene igualmente señalado, que dicho recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido en máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador. De lo que deben destacarse los siguientes elementos:

La lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98, AS 713; TSJ País Vasco 11-7-00, AS 2485), tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida- (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959) y debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8-6-87, RJ 4142; TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; 3-2-00, AS 1046).

La relación de causalidad no se presume sino que ha de resultar ciertamente probada (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959), y la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ País Vasco 8-7-97, AS 2325); y que si no se conocen las causas del accidente no se puede apreciar infracción de seguridad e higiene (TCT 13-10-86, Ar 9409).

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539; TSJ Cataluña 14-11-94, AS 4372). El empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación es causa del recargo (TSJ País Vasco 31-3-93, AS 1310); y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ País Vasco 21-11-95, AS 4379; TSJ Galicia 11-2-98, AS 431), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ País Vasco 20-9-91, AS 4900; TSJ Madrid 12-5-92, AS 2701), considerándose que procede el recargo cuando no se ha sancionado en ninguna ocasión a los trabajadores por no adoptar las medidas de seguridad (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539).

No exonerándose de responsabilidad al empresario, si la conducta aun imprudente del trabajador, no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6-5-98, RJ 4096; TSJ País Vasco 12-9-95, AS 3451); en estos casos sólo puede disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190).

Sobre tales presupuestos doctrinales, a la vista de la forma de producirse el accidente, según se recoge en el ordinal segundo del relato de probados de la sentencia recurrida tras su revisión, las infracciones denunciadas deban ser apreciadas, pues por más que como aducía la recurrida las acciones ejercitadas en uno y otro procedimiento fueran diferentes, lo era sobre un mismo accidente y la forma en que el mismo se produjo ya quedó fijada en las tan referidas sentencias del Juzgado de lo Social 5 y de esta Sala que han adquirido además firmeza, por lo que por lógica y propia congruencia de esta Sala, dado que como se ha dicho, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir, en este caso para el mismo órgano, por seguridad jurídica y por aplicación del principio de cosa juzgada en su efecto positivo, ha de concluirse como ya se concluyó entonces, que el accidente tuvo lugar con el empleo de una máquina de corte que reunía todas y cada una de las medidas de seguridad exigibles y que se encontraba en perfectas condiciones y que si bien, el actor no había recibido cursos de formación de parte de la empresa demandada, no puede ignorarse la categoría profesional del mismo con una dilatada vida laboral, que la tarea que estaba ejecutando era una de las propias de su categoría de encofrador con una máquina cuyo funcionamiento por tanto era perfectamente conocido por el mismo, concluyéndose en definitiva igualmente, que dicha omisión no puede prejuzgar la existencia de una relación de causa a efecto entre el accidente sufrido y la omisión de aquellas obligaciones documentales.

Por lo que al efecto positivo de la cosa juzgada se refiere, como tiene igualmente señalado esta Sala, la más reciente jurisprudencia (STS 10.11.2009 ), recuerda que El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la exceptio res iudicata, no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria'.. Y continúa recordando que en sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijo que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Y la sentencia de 28 de abril de 2006, recurso 2969/04 , apreció la existencia del efecto positivo de la cosa juzgada en un pleito en el que se reclamaban salarios a cuatro empresas, alegando que existía grupo de empresas, cuando previamente había recaído sentencia, ya firme, en la que en pleito por despido se concluyó que no existía tal grupo de empresas. Razona la sentencia: 'Como ya se ha apuntado poco más arriba, la norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC , el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil . Este art. 222-4 dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Por su parte, la sentencia de 13 de junio de 2006, recurso 2507/04 , apreció el efecto positivo de cosa juzgada con el siguiente razonamiento: 'La existencia de esta resolución ya firme plantea un problema -el del efecto positivo de la cosa juzgada de ese pronunciamiento en este proceso- que no se suscitaba en el caso de la sentencia de contraste. Este efecto ha de ser considerado porque la doctrina de la Sala -sentencias de 29 de mayo de 1995 , 23 de octubre de 1995 , 17 de diciembre de 1998 , 23 de enero de 2002 y 20 de octubre de 2004 - ha establecido que la vinculación puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente a la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto a todos los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica y esto es lo que sucede en el presente caso con la decisión referida a la responsabilidad empresarial, porque, aunque en el primer pleito se concreta exclusivamente a las prestaciones de incapacidad temporal en él reclamadas, es susceptible de trascender esta decisión para proyectarse sobre todos los procesos en que vuelva a surgir esta cuestión en relación con otras prestaciones. En este sentido puede citarse también la sentencia de 14 de mayo de 2005 , que aprecia el efecto positivo de cosa juzgada en relación con la declaración de la contingencia determinante de una incapacidad permanente cuando en un pleito anterior ya se había establecido cuál era esa contingencia en la incapacidad temporal de la que derivaba el proceso de incapacidad permanente'. Concluyendo, que como resulta de la doctrina anteriormente consignada, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad que, de darse excluiría el segundo proceso, sino que es suficiente que lo decidido en el primer proceso, entre las mismas partes, actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condicione, vinculándolo a lo ya fallado.

Razones que determinan que en definitiva y por lo expuesto, el motivo como se dijo deba prosperar haciéndose innecesario ya entrar en el examen del siguiente, que con el mismo amparo procedimental va destinado en su caso y de manera subsidiara, a denunciar lo que se considera la imposición de un porcentaje de recargo inadecuado al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GARASA ESÑECO, S.A. contra la Sentencia dictada el día 12 de Julio de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril , en autos sobre Recargo de Prestaciones seguidos a instancia de D. Marco Antonio frente a la empresa recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la misma, constituida por D. Diego , D. Isidoro y D. Rafael , debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, absolviendo a la demandada recurrente de los pedimentos en su contra deducidos en la presente litis, confirmándose en lo restante.

Devuélvanse a la empresa recurrente la totalidad de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.