Sentencia SOCIAL Nº 1618/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 556/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420170015364
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 556/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1174/2017
Recurrente: Juan Luis
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1618/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dos de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 20 de febrero de 2019, en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Juan Luis , representada y dirigida técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el
letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de diciembre de 2017, don Juan Luis presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1174/2017, se admitió a trámite por decreto de 18 de diciembre de 2017, y se celebró el juicio el 19 de febrero de 219.



TERCERO.- El 20 de febrero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre invalidez interpuesta D. Juan Luis y como demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo al referido demandado de los pedimentos instados en el presente procedimiento.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1°.- D. Juan Luis , nacido el día NUM000 -1952 y domiciliado a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de encargado de estación de servicio.

2°.- Se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe médico de síntesis.

3°.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, en fecha 28-9-17 propone declarar que no procede revisar el grado de invalidez que tiene reconocido el actor por no haberse apreciado modificación de las limitaciones funcionales que determinaron la anterior calificación en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, siendo las lesiones tenidas en cuenta las siguientes: vértigo posicional paroxístico benigno. Síndrome de Meniere. Hipoacusia neurosensorial bilateral.

Arteriosclerosis carotídea bilateral: Estenosis significativa del 70% en arteria carotídea interna derecha y déficit vascular distal de las ramificaciones de la carótida interna izquierda.

4°.- Con fecha 25-10-17 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 3-10-17 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5°.- La Dirección Provincial del I.N.S.S. con fecha 7-11-17 resuelve desestimar la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

6°.- La parte actora padece: vértigo paroxístico posicional. Hipoacusia neurosensorial bilateral severa. Estenosis carotídea interna derecha tratada mediante angioplastia. Espondiloartrosis cervical.

7°.- Que el actor tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8°.- La Base Reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente asciende a la cantidad de 2.062,87 euros.



QUINTO.- El 24 de febrero de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 19 de marzo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajadora, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que las reducciones funcionales no habían experimentado una modificación suficiente que lo justificase.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se rectifique la mención 'accidente de trabajo' por la de 'enfermedad común' en el hecho 3º; y se revise el hecho 4º en el sentido de añadir a los padecimientos contenidos en ese apartado los siguientes: 'Meniere OI.

Estenosis carotídea bilateral intervenida en dos ocasiones mediante stent y angioplastia con balón'. Identifica los documentos en los que se apoya y defiende su relevancia para el recurso.

La parte recurrida no impugna el motivo.



TERCERO.- Las modificaciones relativa a la contingencia de enfermedad común ha de ser admitida, pues así aparece tanto en la resolución de la entidad gestora (folio 186) como en las sentencias, tanto de la instancia (folios 188 a 193), como de esta Sala [ROJ: STSJ AND 12210/2013].

En cuanto a los padecimientos, la sentencia de instancia ya recoge el vértigo paroxístico posicional, por lo que no es necesaria la inclusión síndrome de Meniere. Pero sí tiene relevancia para el recurso -como se verá al examinar el motivo de infracción sustantiva- que se deje constancia de la estenosis carotidea bilateral, recogida, ha sido objeto de dos intervenciones, tal como se evidencia en los documentos identificados (folios 218 y 236 a 238).

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar modificada en los términos anteriores.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 200 y 194.1.c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que la situación había producido un agravamiento por la aparición de la patología cervical y por la progresión de la enfermedad arterioesclerótica.

La parte recurrida se opone sosteniendo esencialmente que los padecimientos no le impedían dedicarse a otra profesión.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -tras la modificación admitida- se desprende que se está ante una trabajador al que, cuando contaba 61 años, se le reconoció por sentencia -estos datos se extraen del expediente- la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de encargado de estación de servicio, por presentar el siguiente cuadro residual: vértigo posicional paroxístico benigno, síndrome de Meniere, hipoacusia neurosensorial bilateral, arteriosclerosis carotidea bilateral (estenosis significativa del 70% en arteria carotidea interna derecha y déficit vascular distal de las ramificaciones de la carótida interna izquierda).

En junio de 2017, a la edad de 64 años, solicitó la revisión del grado reconocido. El cuadro de dolencias que presentaba era el de vértigo paroxístico posicional, hipoacusia neurosensorial bilateral severa, Estenosis carotídea interna derecha tratada en dos ocasiones y espondiloartrosis cervical.

La entidad gestora denegó la revisión pedida, decisión confirmada por la sentencia de instancia, por considerarse esencialmente que las reducciones funcionales del demandante no habían experimentado una modificación de entidad suficiente que permita considerarle afecto del grado de incapacidad permanente absoluta solicitada.

SÉPTIMO.- Debe comenzar por señalarse que, aun cuando se trate de un extremo silenciado, esta Sala no puede ignorar que ya tuvo oportunidad de resolver una pretensión de revisión de grado, en sentencia de 31 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11524/2016]. Y si bien lo fue en sentido desestimatorio, en aquella ocasión, tras no poderse constatar claramente si había existido o no agravación, sí se apuntaba a la posibilidad de que se produjese una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión que la desestimatoria.

Eso evolución desfavorable ya cabe admitirla que concurre ahora, pues junto con una polisdicopatía cervical, bien que sin datos clínicos de mielopatía, según indica el médico inspector en el informe (folio 72 vuelto), aquel estrechamiento de la arteria carótida derecha ha exigido ya dos intervenciones, en 2014 y 2017 (folios 216 y 238), que evidencia la importancia de la estenosis -en realidad, en los documentos identificados ya se constata un estrechamiento en la carótida derecha, bien que de menor calibre-.

Con semejante cuadro, ya evolucionado, cabe considerar a don Juan Luis como un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, infringió los preceptos citados, por lo que el motivo ha de ser acogido.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Luis , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 20 de febrero de 2019.

II.- Se estima la demanda y se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 3 de octubre de 2017.

III.- Se declara a don Donato en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de dos mil sesenta y dos euros con ochenta y siete céntimos (2.062,87 €), y con efectos económicos desde el 3 de octubre de 2017.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 029419; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 029419. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.