Sentencia SOCIAL Nº 1618/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1631/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1631/18
Recurso de Suplicación 1631/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1618/2019
En el Recurso de Suplicación 001631/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 000926/2017, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Dª. Delia , asistida por el Letrado D. José R. Bolta Cano contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Delia , ha actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por Delia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia absuelvo al organismo demandado de los pedimentos habidos en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante, Delia , nacida el NUM000 /1972, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de cocinera en un bar (expediente administrativo).

SEGUNDO.-Por el INSS, a instancias de la demandante, se inició el expediente nº NUM003 en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 27 de julio de 2017 en el que se establece como cuadro clínico residual 'síndrome fibromiálgico, diabetes tipo 2, hipotiroidismo, riñón único funcional, trastorno ansioso depresivo reactivo' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes 'polimialgias referidas sin signos de inflamación articular clínicos ni serológicos, sin limitación de los balances articulares y clínica ansioso depresiva acompañante sin signos de gravedad'. El Director Provincial del INSS de Valencia el 28 de julio de 2017 (fecha de salida 31-07-2017) dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (expediente administrativo).



TERCERO.-Contra tal resolución se presentó por la demandante reclamación previa el 06-09-2017 que fue desestimada por resolución de 19 de octubre de 2017 dictada por la Directora Provincial del INSS de Valencia.

(expediente administrativo)

CUARTO.- El 14 de noviembre de 2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que fue turnada a este Juzgado de lo Social.

QUINTO.- La demandante, a la que se le denegó la prestación de incapacidad permanente tramitada a instancia suya en enero de 2017 y en situación similar a la que fue valorada en dicho momento (documento 2 del ramo de prueba del INSS), padece diabetes tipo 2, hipotiroidismo, ansiedad y fibromialgia (18/18), y cuenta con un único riñón. En el momento de su valoración, la marcha estaba conservada y el estado general era bueno, aunque con sobrepeso. Los balances articulares estaban conservados, con reactantes de fase aguda normales. La poliglobulia se encontraba en estudio. Había reducido considerablemente el consumo de tabaco, pasando de 40 cigarrillos a dos diarios.

Tenía sensación subjetiva de incapacidad, y polimialgias, pero sin signos de inflamación articular clínicos ni serológicos, sin limitación de los balances articulares. Todo ello iba acompañado de clínica ansioso depresiva, pero sin criterios de gravedad. (expediente administrativo, informe de valoración médica de 25-07-2017)

SEXTO.-Según informe de salud para el reconocimiento de prestaciones sociales de fecha 30-05-2017, en relación con el índice de Barthel, presenta un grado leve de dependencia, necesitando ayuda para vestirse y arreglarse, mientras que para subir escalones necesitaría ayuda o supervisión, siendo independiente en los demás aspectos. (expediente administrativo) SÉPTIMO.-La demandante percibe la renta activa de inserción desde el día 06-02-2018. (hecho no controvertido, documento 1 del ramo de prueba del INSS) OCTAVO.-La demandante estuvo en situación de IT entre el 10 y el 12 de agosto de 2016, y entre el 22 de agosto de 2016 y el 19 de enero de 2017, con diagnóstico en ambos casos de mialgia y miositis no especificado (documento 3 del ramo de prueba del INSS). NOVENO.- La base reguladora de la prestación es de 427'48 euros, y la fecha de efectos el día 06-02-2018 (hechos no controvertidos).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Delia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión, mediante adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo, que diga: ' la actora padece un trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo. Es una mujer de 45 años en seguimiento en salud mental desde marzo del 2017, derivada por MAP por síntomas adaptativos en relación a procesos dolorosos con limitaciones funcionales importantes que le impiden trabajar. Diagnosticada de artritis, fibromialgia, síndrome de túnel carpiano. Siempre ha trabajado en hostelería y ahora no puede realizar ni las actividades de la vida diaria'. Como soporte documental señala el Informe medico de Psiquiatría de enero del 2018, folios 36 y 85; y el del servicio de Psiquiatría de la SS de marzo del 2017, folio 45. Ambos señalan las dificultades para trabajar de la actora.

También pretende adicionar otro hecho nuevo, que sería el undécimo, con el siguiente tenor literal: 'La actora está diagnosticada de fibromialgia 18/18, presentando dolor poliarticular generalizado de unos 10 años de evolución, que ha ido en aumento. Presenta dolor en tendón de aquiles, rodilla y c. lumbar. En general, dolor en hombros, codos, muñecas, manos, rodillas, tobillos y pies. Se levanta agarrotada y con mucho dolor, se levanta a las 3-4 de la mañana con RM que dura unas tres horas. Rigidez que le obliga a levantarse. Dicho dolor interfiere en el sueño.'. El soporte documental citado es el Informe del Hospital Francesc de Borja del servicio de reumatología, folios 37 7 38 y de los folios 6 y 7 de su prueba-.

Solicita igualmente la adición de dos hechos nuevos. El duodécimo, que diga: 'la actora, según Informe de salud para el reconocimiento de prestaciones sociales de la GV necesita ayuda para vestirse, según Indice de Barthel', folio 47, y un decimotercero, que establezca: 'La actora, además de las enfermedades anteriormente citadas en los hechos precedentes presenta pérdida de visión sin calificar, insomnio, pérdida de memoria, bronquitis aguda o sub- aguda con bronco-espasmo y tendinitis', informe del Dr Hernan .

A la vista de como se encuentra redactado el primero de los hechos, el mismo no puede prosperar, pues al margen de la reiteración en la exposición de las dolencias que ya señala la sentencia de instancia, establece una conclusión que no es admisible en los hechos probados, pues introduce elementos predeterminantes del fallo. En cuanto a la segunda de las adiciones propuestas, que se centra en la concreción de los puntos de fibromialgia 18/18, y aunque la sentencia de instancia ya acepta y declara acreditada tal dolencia, procede completar lo relativo a las dificultades e interferencias de tales dolencias en el sueño, para contrarrestar las manifestaciones de la instancia, que niega la existencia de esas interferencias, asi como la fatiga que también niega su existencia. Por tanto se procede a efectuar tal adición, que ompleta el cuadro de dolencias fisicas de la instancia.

Respecto a las dos ultimas solicitudes de adición que pretenden introducir las menciones que efectúan la GV en el expediente de reconocimiento de prestaciones sociales, que señalan que la actora precisa ayuda para vestirse, y que, además presenta pérdida de visión sin calificar, pérdida de memoria, bronquitis aguda o subaguda y tendinitis. Sin embargo, la escasa concreción de las últimas de las mencionadas, y la mentón gençerica sobre la necesidad de ayuda para vestirse, pues no se aportan datos de su causa, nos lleva a rechazar, también, tales adiciones.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194.1 b ), o c) de la Ley General de la Seguridad Social , Nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015,-en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, o al menos de su profesión habitual de cocinera.

Dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará , en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

A la vista de las limitaciones que constan en la sentencia de instancia, a las que hay que adicionar la contempladas en la adición aceptada por la Sala, la conclusión debe ser la constancia clara de una situación incapacitante para las exigencias que requiere una profesión como la suya, de cocinera en un bar, con continua bipedestación y con exigencia de ciertos esfuerzos físicos, y sobretodo, por las polialgias que acompañan a una fibromialgia con 18/18 puntos de dolor, lo que unido a la existencia de fatiga, y trastornos del sueño, a los que se refiere el hecho probado que ha sido objeto de adición, configuran un cuadro incompatible con las exigencias de su profesión de cocinera. Y aunque falta determinar la poligolbulia, que se encuentra en estudio y objetivas otras dolencias como la relativa a la pérdida de visión, pues se desconoce en qué grado, y la mencionada dependencia para algunas actividades, por faltar una determinación objetiva de las mismas, lo cierto es que las dolencias ya mencionadas y objetivadas aparecen con la gravedad y cronicidad necesarias para determinar una situación de IP., que debemos considerar que, en el momento actual, es Total, y no Absoluta, ya que dicha persona puede dedicarse a tareas livianas que no exigan esfuerzos, o sedentarias.

Por tanto, cabe concluir que la resolución de instancia debe modificarse dando lugar a la pretensión de declarar una IP Total para la profesión de cocinera.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Delia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 5 DE MARZO DEL 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, y estimando la pretensión subsidiaria, declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, para la profesión de cocinera, condenando al INSS a satisfacerle una prestación del 55% de la base reguladora de 427,48 euros, y fecha de efectos de 6.02.2018.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1631 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.