Sentencia Social Nº 1619/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5908/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

IL·LM. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

Barcelona, 3 de març de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1619/2014

En el recurs de suplicació interposat per Borja a la sentència del Jutjat Social 15 Barcelona de data 12 de juny de 2013 dictada en el procediment núm. 1003/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 17 d'octubre de 2012 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de juny de 2013 , que contenia la decisió següent: ' Desestimando la excepción de caducidad de la instancia propuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y DESESTIMANDO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Borja frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1.- Don Borja , con nacimiento el dia NUM000 de 1949 y con DNI NUM001 , fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta por de 25 de octubre de 2002. Las dolencias que motivaron tal declaración fueron; IR crónica de etiologia desconocida, en programa de hemodiálisis tres veces en semana en lista de espera para trasplante renal. La profesión del actor era entonces la de agente comercial.

2.- El INSS promovió revisiónde oficio por mejoria, lo que fue notificado al actor. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo de Don Borja , emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 16 de septiembre de2011 con el siguiente resultado: traspantado renal desde 2002, actualmente función renal con deterioro leve, diabetes, HTA, astenia.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30 de septiembre de 2011 declaró que procedia la revisión de grado por experimentar mejoria las dolencias que acreditaba Don Borja , declarando al mismo en situación de incapacidad permanente en grado de total.

4.- Notificada la anterior resolución al actor el dia 6 de octubre de 2011. El demandante interpuso reclamación previa contra la misma el dia 26 de junio de 2012, siendo desestimada por resolución de 17 de julio de 2012, reflejando la misma que dicha reclamación previa resultaba extemporánea.

5.- La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.039,18 €.

6.- Don Borja acredita las siguientes dolencias y secuelas: IR crónica de etiologia desconocida en programa de hemodialisis tres veces en semana, en lista de espera para trasplante renal.

7.- El actor se halla de alta en el régimen especial de trabajadores autónomod, desempeñando cargo de Ayuntamiento (alcalde), actividad por la que pecibe retribución.

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima el grau d'incapacitat permanent absoluta, confirmant la resolució administrativa de revisió de grau per millora, presenta recurs de suplicació la part actora i com a primer motiu, per la via de l' article 191 b) de la LPL , interessa la modificació del fet provat sisè, del que proposa un relat alternatiu que digui que l'actor pateix en l'actualitat: 'IR de etiologia desconocida, trasplantado renal desde el 2002. Función renal deteriorada. Insuficiencia renal crónica, en tratamiento con inmunodepresores persistiendo astenia. Espondiloartrosis generalizada con clínica de afectación radicular. Artrosis de rodillas. Dislipemia. Diabetes Mellitus. HTA e hiperuricemia. Disnea de pequeño-mediano esfuerzo'

Basa la pretensió en els informes que consten en els folis 77, 80 i següents i en l'informe pericial de l'INSS, foli 105 de les actuacions.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, l'actora basa la proposta de revisió ha de prosperar a la vista dels informes mèdics aportats, i les pericials coincidents. Així, d'acord amb les resolucions administratives aportades, quan el demandant va ser declarat en situació d'incapacitat permanent en grau d'absoluta per qualsevol feina, patia una insuficiència renal i estava en programa de diàlisis tres cops per setmana, en llista d'espera per a trasplantament renal. Consta en la resolució de l'INSS que dona lloc a aquest procés de revisió, que va ser trasplantat l'any 2002, i admet que actualment la funció renal està deteriorada en grau 'lleu', que pateix diabetis, HTA i astènia. Són fets admesos per la contrapart i per tant, les lesions que fa constar la sentència expressen un evident error del jutjador, que té en compte la resolució administrativa de l'any 2002 i no la de l'any 2011, quan l'actor és revisat per millora.

No obstant això, la descripció de les malalties actuals no pot ser la que proposa el recurs, atès que no es dedueixen dels contradictoris informes mèdics aportats. La insuficiència de documents de tractament que expressin que pateix una astènia greu que el limiti per a esforços lleus o mitjos, no resulta més que de la pericial practicada a la seva instància, que contradiu l'INSS i tenint en compte que les afirmacions del pèrit no tenen elements de suport en informes de tractament mèdic i/o teràpies realitzades pel demandant. Per tant, s'accepta la modificació per incloure un relat en tot allò que són fets admesos i resultants dels documents no contradits.

El fet provat sisè queda redactat de la forma següent: ' El demandante padece IR de etiologia desconocida, trasplantado renal desde el 2002. Función renal deteriorada. Insuficiencia renal crónica, en tratamiento con inmunodepresores persistiendo astenia.. Dislipemia. Diabetes Mellitus. HTA e hiperuricemia.'

SEGON.Emparat en l'apartat c) de l' article 191 de la LPL , es denúncia pel recorrent la infracció de l' art. 137.5 de la LGSS , al legant que les malalties que pateix actualment no li permeten realitzar les tasques essencials de cap activitat laboral.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. D'altra banda, respecte al grau d'absoluta, l' article 137.1.5), segons la definició de l'ex art. 137-5 de la LGSS , es aquell que inhabilita completament al treballador per tota professió u ofici, havent declarat la jurisprudència que s'ha d'atendre la petició d'incapacitat quan no estigui la persona en condicions de realitzar les tasques essencials de qualsevol professió per sedentària i lleugera ja que les aptituds que li restin no tinguin rellevància per realitzar una activitat retribuïda i per compte aliena, amb un mínim de professionalitat i eficàcia, i sense que sigui exigible un vertader afany de sacrifici per part del treballador ni un intens grau de tolerància per l'empresari.

Doncs bé, el fet provat sisè modificat, es descriu que l'actor pateix les malalties, sobretot la renal severa, que el limiten per a la realització d'activitat d'esforç físic, encara que sigui mínim, atesa la situació de trasplantament renal de més de 10 anys d'evolució, amb funció renal deteriorada, insuficiència renal crònica i clínica d'astènia. Si bé, ha pogut millorar la seva situació respecte al moment en què precisava diàlisis de tres dies setmanals, potser uns anys abans, en l'actualitat, transcorreguts més de 10 anys des del trasplantament, no s'objectiva una causa real per modificar la seva situació invalidant, atès que segueix patint una insuficiència renal i una funció renal deteriorada i s'evidencia que el trasplantament no ha donat lloc a millorar definitivament la seva patologia bàsica que és severa, tal com està descrita i li provoca astènia, amb dificultat d'inserció laboral, encara que sigui en una professió de mínim esforç. Per tant, s'ha d'atendre el motiu del recurs també a nivell de la censura jurídica, doncs aquesta Sala valora que l'actor no té capacitat real per realitzar una feina que no sigui la de la seva professió habitual, en cap altre lloc de treball, sotmès a les exigències de rendiment, compliment horari i jornada, amb les eficàcies mínimes exigibles, a causa de la impossibilitat d'esforç i la clínica d'astènia que s'ha objectivat.

TERCER. No és obstacle a la conclusió anterior el fet que realitzi o hagi realitzat activitat com a Alcalde del municipi de Monistrol de Calders, que consta oficialment com de menys de 700 habitants, atès que com al.lega i acredita, aquesta activitat consta que és amb dedicació parcial, i no comporta ni un alt grau de dedicació, esforç o estrès laboral.

Per fer aquesta valoració es parteix de què la literalitat de l' article 141.2 de la LGSS , permet la compatibilitat de la declaració d'incapacitat permanent en grau d'absoluta i de gran invalidesa, amb els límits que disposa quan diu: ' las pensiones vitalicias, en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad de trabajo a efectos de revisión'.

En el cas que ens ocupa, tal com exposa el recurrent, la realització de les tasques municipals que consten per l'actor, amb dedicació parcial, no ha donat lloc a evidenciar un canvi de capacitat de l'invàlid a efectes de revisió, i per tant és aplicable al cas la doctrina del TS, continguda en la sentència de 10-11-2008 , recollida en la sentència sentència de 21-05-2009 , núm. 4175- 2009, d'aquesta Sala, que exposava:

'En la valoración de concurrencia de incompatibilidad del trabajo con los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez se ha venido distinguiendo, tanto en la doctrina como en la propia jurisprudencia, una corriente restrictiva y otra que puede denominarse como flexible. (...) En atención a la más restrictiva se ha venido entendiendo compatibles -recuerda la sentencia de la Sala de 7 de julio de 2008 - los 'trabajos marginales, esporádicos o de poca entidad'; de tal manera que no lo serían aquellos 'trabajos que requieran de cierta habitualidad....'. (...) Este criterio (restrictivo) se ha visto ciertamente alterado por la sentencia del Tribunal Supremo que en aquélla se cita de 30 de enero de 2008 , en base a las 'consideraciones' que en la misma se contienen y que son las 'siguientes: 1ª.- La propia literalidad del art. 141.2 LGSS que apunta a la plena compatibilidad entre el trabajo y la pensión al referirse a las actividades compatibles, no establece límite ninguna limitación; 2º.- que la interpretación contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en invalidez total que al incapaz declarado en incapacidad absoluta, el primero podría tener ingresos derivados del trabajo y al segundo se le negaría toda actividad -e ingresos- salvo los marginales; 3º.-La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de Jubilación/nueva prestación por incapacidad permanente y absoluta; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ), lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario (consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema) privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido....'.

En conseqüència, aplicant la doctrina exposada i admetent la compatibilitat entre la situació incapacitant del demandant i el treball a temps parcial per a l'ajuntament, ha de ser revocada la sentència del jutjat social, i revocar la decisió de revisió del grau, declarant al demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta, amb el dret a la pensió corresponent i amb la data d'efectes des de tres mesos abans de la sol licitud, per aplicació de l' article 43-1 de la Llei general de la Seguretat Social , d'acord amb el que resulta provat en el fet quart de la sentència.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que estimem el recurs interposat per Borja en el procediment seguit contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, per incapacitat permanent derivada de malaltia comuna, i revoquem la sentència dictada en data 12 de juny de 2013, pel Jutjat Social 15 dels de Barcelona, en el procediment seguit en aquell jutjat amb el número 1003/12 contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, per incapacitat permanent derivada de malaltia comuna, que desestimava la demanda.

Estimant la demanda presentada per la citada part actora, declarem a l'actor en situació d'incapacitat permanent en grau d'absoluta per qualsevol feina i el seu dret a percebre la prestació per valor del 100% de la base reguladora de 1039,18 euros mensuals, condemnant a l'INSS a estar i passar per aquesta declaració i a què aboni a l'actor la pensió declarada, des de la data d'efectes del dia 26 de març de 2012.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.