Sentencia SOCIAL Nº 1619/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2750/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2750/2018
Recurso de Suplicación 002750/2018
Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL JOSE PONS GIL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilma. Sra. Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001619/2019
En el Recurso de Suplicación 002750/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha dieciocho de
octubre de dos mil diecisiete y auto de aclaración de la misma de fecha treinta y uno de enero de dos mil
dieciocho, dictados por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000417/2016, seguidos sobre
despido - cantidad, a instancia de D. Jon y D. Gregorio , asistidos por la Graduada Social Dª. Ana Beneyto
Gonzalvez, contra TRANS MANOLET S.L., asistida por la letrada Dª. María Trinidad Correas Gimenez, y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente TRANS MANOLET S.L., ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia y el auto aclaratorio recurridos dicen literalmente en su parte dispositiva: '- Que estimando la pretensión sobre despido formulada por D. Jon y D. Gregorio contra TRANS MANOLET S.L., debo declarar y declaro improcedentes los despidos de que han sido objeto los demandados y condeno a la demandada a readmitirles inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de sentencia, o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abone la indemnización, por la extinción de la relación laboral, de 13.191,54€ a D. Jon y 4.091,12€ a D. Gregorio . Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión.

-Que estimando parcialmente la acción de cantidad formulada por D. Jon y D. Gregorio contra TRANS MANOLET S.L., condeno a la demandada a que abone a los actores las siguientes cantidades: - Jon .........508: 52 X 11,92€ hora........6.065,52€ - Gregorio .........579:25 X 11,92€ hora.........6.373,96€ Y condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial.' ' SE ACUERDA: procede rectificar el Fallo de la Sentencia dictada, en lo referente a la indemnización a percibir por D. Jon que se fija en la cantidad de 9.178,56€'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias profesionales. Los demandantes vinieron prestando servicios con la empresa demandada con las siguientes circunstancias profesionales: *D. Jon : -desde el 25-11-08 -categoría de conductor y -salario bruto de 1.414,20€ mensuales, con inclusión de pagas extras. *D. Gregorio : -desde el 21-08-13 -categoría de conductor y -salario bruto de 1.414,20€ mensuales, con inclusión de pagas extras. (Resulta de los documentos aportados por el demandante). 2º) Contratos formalizados. No obstante ello los actores formalizaron los siguientes contratos durante la prestación de servicios sin solución de continuidad: D. Gregorio Obra o servicio determinado: 'Para la realización de la obra o servicio de la temporada de trabajo en la empresa' 21-08-13 a 24-07-14 'temporada de trabajo de la empresa' 21-08-14 a 23-07-15 'temporada de trabajo en la empresa' 31-08-15 a 29-03-16 D. Jon : Obra o servicio determinado. 'por la temporada de trabajo de la empresa'. 25-11-08 a 21-07-09 y 28-08-09 a 24-04-10 Obra o servicio determinado: temporada de trabajo, transporte de mercancías durante la campaña de berenjena 26-10-10 a 12-07-11 'temporada de trabajo de la empresa' 22-08-11 a 11-07-12 'temporada de trabajo en la empresa' 23-08-12 a 02-08-13 y 03-10-13 a 24-07-14 'temporada de trabajo en la empresa'. 21-08-14 a 05-08-15 'temporada de trabajo en la empresa' 16-09-15 a 29-03-16 (Resulta de la documental aportada, entre ella informe vida laboral). 3º) Comunicación de cese. En fecha 14-3-16 la empresa les comunicó el cese en su relación laboral, con efectos 29 de marzo de 2.016, por finalización del contrato de trabajo temporal que habrían suscrito. (Resulta de la demanda, documental aportada, siendo hecho no controvertido). 4º) Cargo representativo. No ostentaba en el momento del despido, ni ha ostentado con anterioridad, cargo de representación colectiva o sindical. (Resulta de la propia demanda). 5º) Jornada realizada y abonos. Jon : Total horas trabajadas (sumatorio de total pausas/ descanso, disponibilidad, trabajo, conducción, menos descanso superior a 45 minutos). 2.335,19 Jornada anual 1826,27. Gregorio : Total horas trabajadas (sumatorio de total pausas/descanso, disponibilidad, trabajo, conducción, menos descanso superior a 45 minutos). 2.405:52. Jornada anual 1.826,27. No consta que la demandada haya abonado las horas de presencia ni las pausas inferiores a 45 minutos, no compensado con periodos de descanso. (Resulta valoración conjunta de la prueba practicada tal y como se refiere en la fundamentación jurídica).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada TRANS MANOLET S.L. Habiendo sido impugnado por la parte demandante D. Gregorio y D. Jon . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión actora sobre despido formulada por los actores D. Jon y por D. Gregorio contra la empresa Trans-Manolet S.L., y declaro improcedentes los despidos de que han sido objeto los actores y condeno a la empresa a readmitirles a su elección en las mismas condiciones de trabajo que se encontraban antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación, o a abonar la indemnización por extinción de la relación laboral que establece en la cuantía de 13.191,54 euros a D. Jon y de 4.091,12 euros a D. Gregorio , con las advertencias legales y por Auto de aclaración de fecha 31 de enero de 2018 se acordó rectificar el fallo de la sentencia dictada en lo referente a la indemnización a percibir por D. Jon que se fija en la cantidad de 9.178,56 euros. Y estimando parcialmente la acción de cantidad formulada por los actores se condena a la empresa demandada a que abone a D. Jon la cantidad de 6.065,52 euros resultado de multiplicar 508:52 horas x 11,92 euros la hora y a D. Gregorio la cantidad de 6.373,96 euros resultado de multiplicar 579:25 horas x 11,92 euros la hora.

Frente a esta sentencia interpone recurso de suplicación la parte demandada empresa Trans-Manolet S.L., alegando tres motivos en su recurso el primero por el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los otros dos motivos al amparo del apartado c) del referido art. 193 de la LRJS . Por la parte actora se impugnan los motivos del recurso en los tres motivos de impugnación, y en el cuarto motivo se solicita la RECTIFICACION DE HECHO respecto a las cuantías indicadas en Sentencia, respecto a las indemnizaciones por despido y en el cálculo de las cantidades reclamadas, en el punto uno en cuanto a las vacaciones no disfrutadas y no devengadas, y en relación al 10 % de mora. En el segundo punto en relación a las cantidades pretendidas considerando que son las que indica la parte recurrente respecto de las horas y en relación a las cuantías de la indemnización por despido postula para el Sr. Gregorio la cantidad de 5.756,08 euros y para el Sr. Jon la cantidad de 14.302,44 euros por el concepto de indemnización. Por la empresa demandada se efectuaron también alegaciones respecto de la impugnación y solicitud de rectificación de hecho de la parte actora.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de la empresa demandada con amparo procesal en el art.

193 a) de la LRJS se alega la vulneración del artículo 218 de la LEC y art. 24 de la Constitución Española y la Jurisprudencia por incongruencia 'extra petita', y señala que inicialmente los dos actores reclamaban el pago de horas extraordinarias que cuantificaban para D. Jon del periodo de 27-4-15 al 29-3-16 en 12.606,99 euros y para D. Gregorio del periodo de 30-3-2015 al 21-2-16 en 12.962,21 euros. Esas cantidades fueron corregidas con posterioridad por la actora reclamando luego D. Jon la cantidad de 8.247,27 y para D. Gregorio 7.851,70 euros, pero siempre en concepto de horas extraordinarias realizadas y no abonadas, nunca en ningún otro concepto. Por lo que, ante el tenor literal de tal reclamación, la parte demandada entiende que el objeto de la Litis versa sobre la supuesta realización por parte de los trabajadores de horas extraordinarias no abonadas y sobre tal cosa arma y estructura su defensa, siendo que posteriormente la sentencia resuelve sobre la reclamación por otros conceptos no especificados en las demandas, en concreto las horas de presencia. La sentencia condena al pago, no de horas extraordinarias probablemente realizadas, sino al pago también de cantidades por conceptos nunca solicitados en los escritos rectores del procedimiento, lo cual ha causado indefensión a la parte demandada.

En tal sentido argumenta la parte demandada recurrente que las horas de disponibilidad o de presencia no pueden ser tenidas en cuenta para el computo de las horas extraordinarias, que las horas de disponibilidad no se abonan no se abonan de igual manera que las horas que las horas extraordinarias, por lo que atendidas esas diferencias considera la parte recurrente hacen imposible que su reclamación se efectué de forma acumulada sin que sean específicamente sean pedidas por separado indicando que cantidad se interesa por cada una de ellas. Por lo que intereso la 'desacumulacion' de las reclamaciones para que solo se tramitara el procedimiento por horas extras y se recurrió la resolución del Juez denegando la citada 'desacumulacion', lo que no fue atendido por el Juzgador. Por lo que estima que se ha producido una incongruencia 'extra petita' positiva en el Fallo de la Sentencia, ya que concede una cantidad que no fue pedida por la actora respecto de las horas de disponibilidad no abonadas y que la parte ha negado en todo momento. Por lo que interesa que se extraiga del fallo la cantidad correspondiente a horas de disponibilidad tenidas en cuenta para el cálculo de las cuantías reconocidas, manteniendo solo en el sumatorio las horas conducción, trabajo y pausas inferiores a 45 minutos. Sin necesidad de restituir la causa al momento inmediatamente anterior al de la infracción causante de la indefensión en virtud de lo dispuesto en el art. 215 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La alegación que efectúa la parte recurrente, antes expuesta, no puede alcanzar éxito por cuanto la parte actora ya en su escrito de demanda no solo ejercita una acción de despido, sino también una reclamación de cantidad y si bien inicialmente alude a horas extraordinarias que no han sido compensadas con descansos ni devengadas, a lo largo del proceso y tras la prueba anticipada van concretándose los conceptos de los que derivan las cantidades que inicialmente se califican de horas extras por el demandante y que luego quedan perfiladas, lo que en modo alguno le genera indefensión a la parte demandada, la cual conoce desde el inicio, por obrar en su poder la documentación necesaria para establecer las horas que además de las ordinarias han realizado los trabajadores demandantes y que se adeudan bien por el concepto de horas extraordinarias, bien por otros conceptos, y que en definitiva aunque los trabajadores las califiquen de extraordinarias, unas responden a tal denominación y las demás a otros conceptos, pero su cuantía total se reclama, sin perjuicio de la identificación posterior. Por lo que no existe incongruencia extra petitum cuando el Juzgador de Instancia se pronuncia sobre cada una de ellas por cuanto se encuentran integradas en la reclamación de cantidad total efectuada. Además en las respectivas demandas se hace remisión a documentos 1 y 2 adjuntos a las mismas, en los que se detallarían el inicio y el total de la jornada, especificando semanalmente la diferencia de horas realizadas y las semanales de 40 horas, de tales documentos resultarían los excesos de horas que deben remunerarse y que denomina extraordinarias, pero, en definitiva, lo que razonablemente cabe deducir que lo discutido es si la remuneración de los actores ha sido correcta en función de los tiempos 'dedicados' a la empresa, mas allá de la denominación específica que hayan dado los actores a los 'excesos' no remunerados como adecuadamente interpreta la sentencia de instancia.

Debe resaltarse que la dificultad de calificación que en esta materia existe para distinguir las distintas horas según las funciones que se realizan en el ámbito del transporte, pueden dar lugar a que, dentro de las reclamaciones de cantidad, las horas en definitiva trabajadas y por tanto adeudadas, puedan ser calificadas y atribuidas a distintas naturalezas, tras conocerse los datos necesarios para su final calificación. Y las partes han estado presentes en todo ese proceso y podido alegar lo que a su derecho ha convenido, por lo que en modo alguno se ha producido indefensión.

Al final de este motivo del recurso se alude a que la estimación de este motivo de recurso conllevara obligatoriamente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia donde aparecen el total de horas trabajadas por cada actor y la parte recurrente postula que la modificación se produzca en el sentido de establecer la distinción entre el total de horas trabajadas (sumatorio de total pausas/descanso, trabajo, conducción, menos descanso superior a 45 minutos); jornada anual y total horas extraordinaria, para luego aplicar el importe solo de las horas extraordinarias a cada trabajador. Pero con independencia de que el motivo no ha prosperado y esta revisión fáctica se interesa para el caso de que se estime el razonamiento jurídico que efectúa la parte recurrente, no debe olvidarse que la referida modificación fáctica no se ampara en prueba alguna, ni documental ni pericial que permita la modificación de conformidad con lo dispuesto por el art. 193 b) de la LRJS y por lo tanto tampoco puede alcanzar éxito.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS se denuncia vulneración del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , el art. 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995 y artículos 38 y 40 del Convenio Colectivo del Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante, en cuanto a la inclusión de las horas de disponibilidad para el cálculo de las horas extraordinarias, y en síntesis, se alega que el presente motivo está íntimamente relacionado con el motivo precedente, de modo que de no ser estimado el anterior y extraídas las horas de disponibilidad deberán serlo por la vulneración de las normas relativas a las horas de disponibilidad y las horas extraordinarias indicadas. Señalando que solo tendrán la consideración de horas extras las de trabajo efectivo realizadas por encima de las ordinarias en promedio anual y por lo tanto no pueden tomarse en consideración las horas realizadas por otros conceptos como pudieran ser las horas de disponibilidad. Considera que debe ser retribuido al trabajador el tiempo de disponibilidad, pero en ningún caso ser contado conjuntamente con el tiempo de trabajo efectivo para obtener la jornada ordinaria y mucho menos el posible exceso de la misma. Considera que el Juzgador de Instancia al acumular a las horas extraordinarias, que realmente responden a tiempo de conducción, otros trabajos y pausas, los periodos de presencia de los trabajadores demandantes supone un grave incumplimiento de las normas citadas. Concluyendo que deben extraerse las horas de disponibilidad y condenar solo por las horas extraordinarias que se hayan acreditado por los trabajadores.

Motivo que no puede alcanzar éxito. Respecto del articulado que se expone en el recurso relativo a los artículos 38 y 40 del Convenio Colectivo del Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante en vigor en el momento de los hechos, se refieren a la excedencia voluntaria y movilidad funcional respectivamente, por lo que nada tienen que ver con la presente Litis, por lo que no pueden resultar vulnerados, no obstante dado que en el recurso se indica el razonamiento respecto de la infracción que estima producida debe abordarse el análisis de este motivo del recurso.

A nadie se le escapan las dificultades y complejidad que presenta la determinación y cálculo de las horas de diferente naturaleza que concurren en la actividad de los actores y del colectivo de conductores en general, para determinar los distintos tiempos que se destinan a conducir, realizar otro trabajo, pausas, carga y descarga, mantenimiento técnico, tiempo de disponibilidad y demás tareas. No obstante, en este ámbito de la actividad la empresa tiene la obligación de llevar el control del tiempo de la vida laboral del trabajador a cambio de una retribución determinada y por ello el empresario es responsable de llevar el control adecuado del tiempo de trabajo, sin que sirva de excusa la dificultad o complejidad de su determinación para determinar la remuneración que corresponda al trabajador. En el presente caso concurren horas ordinarias de trabajo en cuantía de 1826,27 que deben descontarse del cálculo de los actores. Pero también hay horas trabajadas extraordinarias y de presencia, pero si se considera que ambas horas son de trabajo con sus diferentes intensidades aunque con valor igual por tratarse de una misma situación de trabajo, nada impide que se dé un trato igualitario y si por las dificultades de su determinación y distinción que entre ellas se establezca un cómputo conjunto, de forma que se retribuyan a los trabajadores los tiempos trabajados y no solo las horas efectivamente extraordinarias cuando por la dificultad de determinación inicial por el trabajador se ha solicitado una cuantía genérica que considera se le adeuda por haberla trabajado y por el empleado las califica de extraordinarias sin mayor precisión, en el sentido que exceden de las ordinarias.



CUARTO.- Con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega vulneración del artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y art. 38 del Convenio Colectivo del Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante, en cuanto a la retribución de las horas de disponibilidad. Alegando, que para el caso de que no se extraigan del cálculo de las cantidades debidas a los trabajadores, las horas de disponibilidad, es necesario indicar que se produce también una infracción de normas por parte del Juez 'a quo' en cuanto a los preceptos legales que fijan la forma y cuantía de su retribución. A tal efecto considera la parte recurrente que el art. 8.3 del RD 1561/1995 , que salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de disponibilidad se abonaran con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias. Y que en el art. 38 del Convenio Colectivo de aplicación se establece que los tiempos de presencia se compensaran de igual modo que las horas extraordinarias, es decir, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos, sin que se establezca por el citado Convenio la cuantía de las horas de disponibilidad para el caso de su no compensación. Y esta laguna o falta de concreción existente en el Convenio nos lleva a aplicar la norma contenida en el art. 8.3 del RD 1561/1995 , es decir, que las horas de presencia no compensadas con periodos de descanso, se deberán retribuir con un salario no inferior a la hora ordinaria. Y en este caso el Juzgado de instancia llevado por el error de considerar las horas de disponibilidad como si fueran también horas extras, mantiene para aquellas el precio fijado para estas, cuando ello no está dispuesto así en ninguna norma, ni resulta razonable si tenemos en cuenta que ambas jornadas laborales tienen naturaleza diferente y resulta injusto que el precio de las horas de disponibilidad sea el mismo que el establecido para las horas de trabajo efectivo. Por lo que propone la parte recurrente que se separen las horas extraordinarias de las de disponibilidad para aplicarles a cada una de ellas la cuantía pertinente y en esa línea efectúa su cálculo.

En primer lugar, señalar que el art. 38 del Convenio en cuestión alude a la excedencia voluntaria, que no resulta de aplicación al caso, mientras que el art. 33 es el que se refiere a la jornada, y dentro del art.

33 se recoge la jornada de trabajo efectivo que en cómputo anual es de 1826,27 horas y los tiempos de presencia y cuando habla de los tiempos de presencia establece que se compensaran de igual modo que las horas extraordinarias, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos. Lo que evidencia que el Convenio está equiparando la compensación de ambos tiempos de actividad del mismo modo y esta equiparación por el exceso de jornada realizada en ambos casos que no ha sido remunerado ni compensado con descanso, sienta un criterio de equivalencia que permite considerar que siendo igual el tratamiento, no existe obstáculo para aplicar también a las horas de presencia, en los casos de ausencia de compensación por descansos, la retribución que el Convenio otorga a las horas extraordinarias tomando como base el valor de la hora ordinaria incrementada con el 25 % según el art. 34.4 del Convenio.



QUINTO.- La parte actora en su escrito de impugnación del recurso de suplicación y con amparo procesal en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la rectificación de hecho: respecto a las cuantías indicadas en Sentencia, respecto a las indemnizaciones por despido y en el cálculo de las cantidades reclamadas.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el art. 197.1 de la LRJS permite que en los escritos de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior. Por lo tanto, debe tenerse presente que la posibilidad de solicitar en el escrito de impugnación la rectificación de los hechos probados de la sentencia, o de mantener causas de oposición subsidiarias no apreciadas en la sentencia se supedita a que el impugnante construya en su escrito el correspondiente motivo con sujeción a lo dispuesto en el artículo 193 apartados b ) y c) de la LRJS como si se tratara del escrito de interposición de recurso.

En el caso que nos ocupa, la parte que interesa la rectificación de hecho o causas de oposición subsidiarias, debió sujetarse en alguno de los supuestos a las formalidades que la normativa impone para que puedan prosperar las peticiones que efectúa. En concreto interesa el pago de las vacaciones que considera no disfrutadas y no devengadas al cese de ambos actores y alega que el fallo de la sentencia no resuelve tal pretensión, por ello debió la parte en este trámite recurrente en rectificación interesar la modificación de los hechos declarados probados para que se introdujeran los extremos que acreditan la pretensión interesada, lo que no se ha realizado y por otro lado también debió señalar la norma jurídica que considera se ha infringido, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 193 b ) y c) de la LRJS , y esta ausencia de formalidades legales necesarias impide que la Sala pueda acceder a tal pretensión, sin construir de oficio el recurso, por lo que debe considerarse como desestimada implícitamente por la sentencia de instancia la pretensión.

Postula la parte impugnante en trámite de rectificación el abono del 10 % de mora solicitado en la demanda, considerando que ha existido incongruencia omisiva, pero debe tenerse en cuenta que su no concesión constituye una desestimación de la pretensión ejercitada. La parte tampoco denuncia la aplicación indebida del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , no obstante, debe tenerse en cuenta que en el presente supuesto no procede la condena al abono del interés por mora, al existir controversia entre las partes y proceder la estimación parcial de unas concretas pretensiones y no de otras que por tal hecho se consideran rechazadas. La doctrina unificada que se plasma en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de Noviembre del 2006 ( ROJ: STS 7172/2006), Recurso: 1990/2005 y que sigue el criterio mantenido por las precedentes de 15 de marzo del 2005 ( recurso nº 4460/2003) y de 15 de Junio de 1999 ( Recurso 1938/98 ), según las cuales 'es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-85 (dictada en interés de ley y en relación con el art. 29.3 de la Ley 8/80 de 10 de Marzo , pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1.995 de 24 de Marzo que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1.984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989, 28 de octubre de 1.992, 9 de diciembre 94 y 1 de abril de 96 - que '...el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes' ( Sentencias de 14-10-85 y 28-8-89 ), de modo que 'cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses' ( sentencia de 2-12-94 y 1-4-96 ). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente, a la que se alude en la sentencia recurrida'. 'Debe añadirse que esta doctrina la mantienen también, además de las sentencias citadas por la reseñada de 15 de marzo del 2005 , las de 7 de febrero del 2005 (recurso nº 789/2004 ) y 27 de enero del 2005 (recurso nº 5686/2003 ).' A la vista de las anteriores consideraciones, debe sostenerse que no procede imponer a la empresa demandada el pago de los intereses moratorios dado que el importe o cuantía de la deuda salarial reclamada por el actor en la demanda no puede ser calificado como un dato de carácter pacífico e incontrovertido como lo evidencia que la oposición se ha centrado en determinar el importe de la cantidad adeudada, y que ha prosperado en parte, lo que revela que la oposición de la empresa demandada era razonable, todo lo cual lleva a denegar los intereses moratorios.



SEXTO.- Con respecto a las cantidades pretendidas por los actores, en cuanto a la pretensión de la cantidad indicada en Sentencia con relación al actor D. Gregorio , para que se rectifique el cálculo aritmético realizado en las horas, por cuanto considera que debe ser el siguiente: 579:25 horas X 11,92 euros hora = 6.906,68 euros y no 6.373,96 euros como se indica en la sentencia de instancia, debe accederse al tratarse de un simple error material de cálculo, aunque la cantidad resultante de tal operación matemática es de 6.904,66 euros, salvo error u omisión, diferencia irrelevante esta última con respecto a la pedida.

Respecto de la pretensión del otro actor D. Jon relativa a la cuantía de las horas dado que en sentencia se le reconoció la realización de un total de 2.334:19 horas realizadas en el periodo de 27-04-2015 al 29-03-2016 por lo que restando la jornada anual de 1.826:27 horas, las horas a remunerar como extras sería un total de 508:52 horas, pero en realidad dicho periodo no corresponde a un año completo, sino a 43 semanas por lo que se debería aplicar la parte proporcional de la jornada, siendo el cálculo aritmético correcto el siguiente: para calcular la parte proporcional de horas anuales tenemos que si a 52 semanas le corresponden 1.826:27 horas, a 43 semanas le corresponde una jornada máxima de 1.510.18 horas anuales, de lo que resulta que siendo el total de las horas trabajadas de 2.335:19, la jornada anual (para 43 semanas9 de 1.510,18 y las horas a remunerar como extras 825:01, así la cantidad a devengar en concepto de horas son: 825:01 X 11,92 euros/hora = 9.834,12 euros.

Pero la precedente pretensión no puede ser aceptada. Como ya se indicó al inicio del fundamento jurídico de esta sentencia (

QUINTO) donde se alude a las formalidades y requisitos para que pueda prosperar la rectificación de hecho propugnada, se hace necesario que por la parte recurrente en rectificación cumplir con análogos los requisitos a los indicados en el artículo 193 de la LRJS como si se tratara de un escrito de interposición de recurso de suplicación. Y la parte tan solo se limita a efectuar alegaciones sobre cantidades pretendidas, y efectuar un cálculo proporcional de horas anuales que corresponden a 43 semanas, pero en modo alguno interesa la revisión de los hechos para dejar establecido lo que postula, así como la infracción de precepto jurídico alguno y la forma en que lo ha sido que permita en base a los hechos que pudieran ser modificados o introducidos que prospere la pretensión de la parte. Por cuanto no consta en los hechos declarados probados que en las semanas no comprendidas del año en el periodo que se contempla se hayan o no realizado horas extras o de otro tipo para poder contemplarlas y establecer la proporcionalidad que interesa la parte recurrente.

SEPTIMO.- A continuación, se interesa respecto de las cuantías de la indemnización por despido para cada actor que para el cálculo de la misma se establezca como unidad temporal de cálculo de la indemnización por despido el año, calculándose la cuantía del salario regulador en función del promedio salarial anual. Y en tal sentido añade al salario regulador establecido para cada actor en los hechos declarados probados de 1.414,20 euros mensuales la cantidad anual de retribución variable que resulta de sumar las horas de distinta naturaleza retribuidas que constituyen trabajo y salario. A tal efecto para el trabajador D. Gregorio , partiendo de su antigüedad de 21-8-2013 y del salario de 1.414,20 euros mensuales le adiciona la cantidad de 6.906,68 euros anuales de retribución variable, lo que da como resultado (1.414,20 x 12) + 6.906,68 / 365 = 65,41 euros diarios). Por lo que la indemnización ascendería a la cantidad de 5.756,08 euros para el periodo de 21-8-13 al 29-3-2016.

Respecto del actor D. Jon el cálculo de la indemnización por despido seria, según la parte actora, la siguiente: antigüedad de 26-10-2010, con salario regulador de 1.414,20 euros mensuales a lo que le añade la cantidad de 9.834,12 euros anuales de retribución variable, lo que resulta (1.414,20 x 12) + 9.834,12) / 365 = 73,44 euros diarios. Por lo que, según esta parte actora, para el periodo del 26-10-10 al 28-02-2012 (a razón de 45 días por año) 1 año y 4 meses correspondería 4.406,40 euros y para el periodo del 1-3-2012 hasta el 20-03-2016 (a razón de 33 días por año) 4 años y 1 mes correspondería 9.896,04 euros, siendo el total de la indemnización por despido de 14.302,44 euros. Por lo que interesa la parte actora que se rectifiquen los errores sufridos.

Considera la empresa demandada que ello no procede en el caso de los actores por cuanto no pueden ser tenidas en cuenta las cantidades reconocidas como extraordinarias en la sentencia del Juzgado de lo Social objeto del recurso de suplicación, habiendo negado esa parte incluso su naturaleza como tales horas extras, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta para su computo. Y en segundo lugar, tampoco pueden ser acogidas estas pretensiones porque en ningún momento se pretendió por la actora la adhesión de las horas extraordinarias finalmente reconocidas como 'retribución variable' de los actores como sí hace ahora, siendo ésta una pretensión completamente nueva y extemporánea que no tiene encaje alguno en las reglas del recurso de suplicación y cuya admisión supondría una clara indefensión para esta parte que no ha podido discutir el objeto de la petición en el procedimiento de instancia.

Alegación de la empresa que no puede alcanzar éxito. Olvida la parte empresarial que en los escritos de demanda que en el tercer otrosí digo se interesaba por la parte actora que no se desacumulara de la demanda al entender que es el juicio de despido donde debe precisarse el salario aplicable cuando este es superior al efectivamente percibido a efectos de establecer la indemnización y los salarios de tramitación, por lo tanto en el salario realmente percibido por el actor se incluyan las horas extraordinarias reclamadas en esta demanda, por lo que solicitaba que ambas pretensiones se resolvieran en el mismo proceso. Por lo tanto, la parte empresarial tuvo conocimiento de esta pretensión de la parte actora y no es una cuestión nueva y extemporánea, habiendo podido la empresa haber alegado en el acto del juicio cuanto estimo oportuno en defensa de sus intereses.

El concepto legal de salario considera la 'totalidad' de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo, según dispone el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores . La amplitud de la noción legal de salario permite afirmar la existencia de una presunción iuris tamtum de que todo (la 'totalidad') lo que recibe el trabajador le es debido en concepto de salario, y a efectos de la indemnización por despido, deberán ser tenidos en cuenta los conceptos que recibe el trabajador, salvo las percepciones que no son legalmente salario ( art. 26.2 del E.T .). Por lo tanto en el presente supuesto la cantidades postuladas relativas a los conceptos reconocidos como horas extraordinarias y de presencia deben formar parte del salario y servir para el cálculo de la indemnización por despido, por lo que procede desestimar la alegación de la empresa demandada y reconocer al actor D. Gregorio una indemnización por despido en la cuantía de 5.756,08 euros en lugar de la reconocida en la sentencia impugnada sobre un salario de 65,41 euros diarios. Mientras que para el otro actor D. Jon la indemnización por despido debe ascender a la cuantía de 12.290,67 euros, sobre una base diaria de 63,11 euros. Y en este sentido se accede a la pretensión actora y así se reflejará en el fallo de la sentencia. Y ello es así al no haber prosperado respecto del actor D. Jon las alegaciones efectuadas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, por lo que allí se argumenta de innecesaria cita en esta parte de la sentencia. Por lo que el cálculo de la indemnización del referido actor queda del siguiente modo: salario regulador 1.414,20 euros mensuales más 6.065,52 euros anuales de retribución variable, lo que da como resultado (1414,20 x 12 = 16970,4 + 6.065,53 = 23.035,92 euros /365 = 63,11 euros diarios). Y realizadas las operaciones pertinentes atendiendo a los periodos anteriores a 28-2-2012 a razón de 45 días por año y para el periodo del 1-3-2012 hasta el 29-3-2016 a razón de 33 días por año, generan las siguientes cantidades: 3.786,6 y 8.504,07 euros respectivamente, salvo error u omisión.

Por lo que procede desestimar el recurso de suplicación y acoger en parte la rectificación de hecho formulada por la parte actora impugnante del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa TRANS-MANOLET S.L., y acogiendo en parte la rectificación interesada por la parte actora, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Elche, de fecha 18 de octubre de 2.017 , y Autos de aclaración dictados en la misma, a virtud de demanda interpuesta por Don Jon y Don Gregorio , a que se contrae el presente rollo, la revocamos en parte y en su lugar con estimación en parte de las demandas debemos declarar que la cantidad a abonar por el total de horas trabajadas y no abonadas por la demandada asciende a 6.904,66 euros para el actor Sr. Gregorio y la indemnización por despido del mismo suma la cantidad de 5.756,08 euros. Y para el actor Sr. Jon se mantiene la misma cantidad por el concepto de horas y se incrementa la indemnización por despido resultando la cantidad de 12.290,67 euros. Manteniendo el resto de lo establecido en la sentencia impugnada en lo que no se oponga a la presente resolución.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento. La parte empresarial recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2750 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.