Sentencia Social Nº 162/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5708/2006 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005708/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00162/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5708-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 389-05

RECURRENTE/S:DOÑA Cristina

RECURRIDO/S: UNISONO SOLUCIONES CRM S.A. Y VODAFONE ESPAÑA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5708-06 interpuesto por el Letrado DOÑA SONIA CHICO LÓPEZ, en nombre y representación de DOÑA Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JULIO DE DOS MIL CINCO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 389-05 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Cristina contra UNISONO SOLUCIONES CRM S.A. Y VODAFONE ESPAÑA S.A., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE JULIO DE DOS MIL CINCO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DOÑA Cristina , declarando la inexistencia de despido y ajustada a derecho la extinción de la relación laboral por expiración del plazo convenido. Por lo que debo absolver y absuelvo a las empresas, UNISONO SOLUCIONES CRM S.A. y VODAFONE ESPAÑA S.A., de la totalidad de la pretensiones de la actora contenidas en su demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"Se declaran probados los siguientes hechos: Primero.- Que la actora ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Unísono Soluciones CRM S.A.-antes Cibertel Plus S.A.- desde el día 17 de Enero de 2000 con la categoría de Teleoperadora y con un salario de 1053,30 euros brutos mensuales, con prorrateo de pagas extras. Segundo.- La actora suscribió contrato de trabajo para obra o servicio, con fecha 17 de Enero de 2000, con la empresa Cibertel Plus S.A., para prestar servicios como Teleoperador, en el centro de trabajo de Avd. de Europa numero 1 de la Moraleja, a jornada completa con duración hasta fin de obra, consistente en el servicio de Atención al Cliente y Telemarketing de la empresa Airtel Movil S.A., actualmente Vodafone España S.A. Posteriormente los servicios se prestaron en el centro de Calle Emilio Muñoz numero 9 de Madrid. Tercero.- La empresa Unisono Soluciones CRM SA, alquiló los locales de la Calle Emilio Muñoz número 9 de Madrid, con fecha 26 de Abril de 2000. Asimismo, la empresa demandada tienen en arrendamiento los locales de la Calle Doctor Zamenhof numero 22, correspondiente al mes de Enero de 2005.Dicha empresa presta sus servicios en dichos locales, asumiendo los gastos de los mismos, siendo propiedad de Vodafone España S.A., exclusivamente los programas informáticos y datos que se utilizan en dicha actividad.

Cuarto.- La Sociedad Airtel Movil S.A.-actualmente Vodafone España S.A.-, tiene como accionista, mayoritario a Vodafone Holding Europe S.L., y también a Vodafone Group PLC y Vodafone European Investments. Teniendo veinticuatro sedes en España, siendo la de Madrid, en la Calle Alcalá numero 506. Entre dichas empresas y Unisono, no existe vinculación accionarial ni patrimonial. Quinto.- Las empresas codemandadas, suscribieron los siguientes contratos: E1 9 de Septiembre de 1999, contrato de adjudicación de prestación de servicios a Airtel Movil S.A., actualmente Vodafone España S.A., por Cibertel Plus S.A_ actualmente Unísono Soluciones CRM S.A., de Marketing Telefónico dedicado a actividades de Gestión y Atención al Cliente, para el Servicio de atención al cliente en Madrid, con duración hasta el 31 de Agosto de 2001. El 1 de Febrero de 2000, contrato de adjudicación de prestación de servicios a Aistel Movil S.A., actualmente Vodafone España S.A., por Cibertel Plus S.A. actualmente Unisono Soluciones CRM S.A., de Marketing Telefónico dedicado a actividades de Gestión y Atención al Cliente, para el Servicio de atención al cliente en Madrid y Toledo, con duración hasta el 31 de Enero de 2001,sin que llegada dicha fecha pudiera entenderse prorrogado o reconducido sin el previo, expreso y escrito consentimiento de ambas partes. Con fecha 29 de Enero de 2001, se prorrogó hasta el 31 de Marzo de dicho año. Y nuevamente, con posterioridad, en sucesivas prórrogas hasta el 31 de Marzo de 2003, siendo la última la de 18 de Abril de 2002. E1 10 de Junio de 2002 contrato de adjudicación de prestación de servicios a Vodafone España S.A., por Unísono Soluciones CRM S.A., de Marketing Telefónico dedicado a actividades de Gestión y Atención al Cliente, en Madrid y en Toledo, con duración hasta el 31 de Mayo de 2003, sin que llegada dicha fecha pudiera entenderse prorrogado 0 reconducido sin el previo, expreso y escrito consentimiento de ambas partes. Con fecha 24 de Julio de 2003, habiéndose prorrogado el contrato, el 30 de Mayo, hasta el 30 de Septiembre de 2003, se nova el contrato en el sentido de que la prestación de servicios se concretaba al cliente de Madrid. Con fecha 29 de Enero de 2004, Vodafone participaba a la entidad Unísono, su interés en que dejase de prestar servicios de atención telefónica al segmento de residenciales (particulares), lo que suponía según se dice, la extinción del contrato de 10 de Junio de 2002. El 1 de Octubre de 2003, contrato de adjudicación de prestación de servicios a Vodafone España S.A., por Unísono Soluciones CRM S.A., de Marketing Telefónico dedicado a actividades de Gestión y Atención al Cliente, sito en Calle Emilio Muñoz, con duración hasta el 10 de Enero de 2004, sin que llegada dicha fecha pudiera entenderse prorrogado 0 reconducido sin e1 previo, expreso y escrito consentimiento de ambas partes. E1 1 de Marzo de 2004, contrato de adjudicación de prestación de servicios a Vodafone España S.A., por Unisono Soluciones CRM S.A., de Marketing Telefónico dedicado a actividades de Gestión y Atención al Cliente, para el Segmento Empresas, con duración hasta el 31 de Marzo de 2005, sin que llegada dicha fecha pudiera entenderse prorrogado o reconducido sin el previo, expreso y escrito consentimiento de ambas partes. Posteriormente, con fecha 28 de Febrero de 2005, Vodafóne España S.A., recordaba a Unísono Soluciones, que e1 día 31 de Marzo de 2005, finalizaba la vigencia de aquel contrato. Sexto.- Con fecha 28 de Marzo de 2005, contrato de adjudicación de prestación de servicios a Vodafone España S.A., por Power Line Marketing Telefónico S.L.

Séptimo.- Que con fecha 9 de marzo de 2005, la empresa demandada Unísono Soluciones CRM S.A., le comunicó a la actora la finalización del contrato mercantil para la campaña que afectaba al segmento de atención al cliente, que existía entre las codemandadas y que había sido participada por Vodafone e1 28 de Febrero de 2005, con efectos de 31 de Marzo de 2005. Participándole que por ésta razón en dicha fecha se extinguía el contrato de trabajo para obra o servicio. Extinción que además se fundamentaba en el artículo 14 b del Convenio Colectivo del sector de telemarketing. Asimismo, se le indicaba que la empresa Power Line Marketing Telefónico S.L., era la nueva adjudicataria del servicio a partir del 1 de Abril de dicho año, lo que se había comunicado al Comité de Empresa, siendo aplicable el artículo 18 del Convenio Colectivo. Comunicación que se había producido el 1 de Marzo de 2005 , y en la que en base al meritado artículo 18 del Convenio Colectivo, se decía que Power Line, se había comprometido a ofrecer a los trabajadores con contrato indefinido que lo deseasen, previa entrevista de selección, el prestar servicios en dicha empresa, respetando su antigüedad categoría y salario. La actora estima dicha conducta empresarial como despido. Octavo.-En los Acuerdos entre 1a la empresa y la sección sindical de CGT de 17 de Marzo representación de Unísono, de fecha de 2005, se pactaron los criterios y procedimientos para la conversión de indefinidos para el año 2005, en base a lo establecido en el Convenio Colectivo vigente. Se pactaba la conversión a indefinidos de 50 teleoperadores especialistas y 115 gestores telefónicos, a fecha 15 de Marzo de 2005, excluyendo a las demás categorías en dicho año. Estableciendo para dicha conversión, un 75% por antigüedad, correspondiendo 5 puntos a la antigüedad de la actora, y el 25% restante, era a criterio de la empresa. Asimismo, los días de ausencia en el año 2004, descontarían, 1 punto, entre 40 y 90 días, 2 puntos, entre 91 y 180 y 3 puntos, más de 180 días de ausencia, excluyéndose como ausencia, las bajas por maternidad y enfermedad. En caso de empate, primaría la fecha de ingreso en la empresa y el mayor numero de días de cotización en 2004. El 1 de Abril de 2004, se suscribió acuerdo con el Comité de Empresa, pactándose una conversión de 128 Teleoperadores especialistas o teleoperadores, y 56 gestores, con exclusión de otras categorías, sin perjuicio de 1a conversión que decidiera la empresa. Siendo los criterios de evolución, el 75% derivado de la antigüedad, conforme a los baremos de 2003 y el 25% restante a valoración de la empresa. La actora en el 2005, obtuvo un total de 7,50 puntos, de los que por ausencia de 252 días, que no eran por maternidad, ni por incapacidad temporal se le restan3puntos,quedandoen 4,5puntos. Cubriéndose los 50 operadores especialistas con la nota de 7. En el 2004, la actora obtuvo 8,25 puntos, siendo convertidos a indefinidos 128 teleoperadores, que habían obtenido al menos 85, puntos. Noveno.-La actora fue elegida como representante de los trabajadores con fecha 11 de Mayo de 2000. Posteriormente, en las elecciones de 12 de Mayo de 2004, resultó nuevamente elegida. El 5 de Noviembre de 2004, la actora causó baja como miembro del Comité de Empresa, razón por la que el 4 de Mayo de 2005, formuló demanda de Tutela del Derecho de Libertad Sindical, contra la CGT y la empresa Unisono, que fue turnada al Juzgado de lo Social numero 28 de Madrid, en base a que no había tenido conocimiento de dicho cese, por estar en baja por incapacidad temporal desde Mayo de 2004. Décimo.-Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, éste resultó intentado sin avenencia respecto de Unísono Soluciones CRM S.A. y sin efecto respecto de Vodafone España S.A. Décimo primero.- La actora no ha acreditado que ostente la representación de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada y declaró la procedencia del cese, al considerar, la resolución de instancia, que fue regular la contratación temporal, por obra o servicio determinado, suscrita entre partes, y eficaz la decisión extintiva aquí enjuiciada, por la terminación de la campaña para la que fue contratada.

SEGUNDO.- Con carácter previo la Sala ha de pronunciarse sobre el nuevo documento presentado junto al escrito de formalización, consistente en una sentencia del Juzgado de lo Social nº 28, autos 377/2005, de fecha 28-10-2005 , recaída a una demanda de tutela de derechos fundamentales formulada por la hoy demandante contra la Sección sindical de la C.G.T. en la empresa y el Comité de empresa -entre otros demandados- y que concluyó, en la instancia, según así es de apreciar de la copia ahora presentada, con un pronunciamiento favorable a las pretensiones deducidas, al declarar la "nulidad radical de su cese como representante de los trabajadores ...". Pese a ser de fecha posterior a la sentencia, lo que exclusivamente justificaría su admisión, de conformidad a lo establecido en el art. 271.2 de la L.E.C ., de aplicación supletoria al proceso laboral -disp. ad.1ª.1) de la L.P.L.-, no obstante se trata de una mera fotocopia, de la que tampoco resulta haya adquirido firmeza la sentencia que reproduce, por lo que no puede ser tomada en consideración a efectos del ejercicio de la opción a que se refiere el art. 56.4 del E.T ., con base a la consideración de representante de la actora, máxime cuando tampoco, y en el desarrollo del motivo, se argumenta sobre dicha infracción -art. 194.2 de la L.P.L .-.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente interesa la revisión de los hechos probados 8º, 9º y 11º.

Respecto del hecho probado 8º lo que al parecer se pide en este motivo, dado que no existe un texto alternativo que se ofrezca por la recurrente, es la corrección del dato relativo a los días de baja de la actora, que se cifran en 248 y no en los 252 que se reflejan en el hecho discutido. Pero, y conforme señala la recurrida, UNISONO SOLUCIONES CRM, en su impugnación, se trata de una corrección que parte en su formulación de una incorrecta transcripción de los acuerdos alcanzados el 17-03-2005, y que son en parte reproducidos en el hecho 8º, por cuanto, y según resulta del doc. obrante a los folios 299 y 300 de los autos, las bajas que no se tendrán en cuenta para el cómputo de las ausencias habidas, serán las debidas a maternidad o a accidentes laborales, pero no a enfermedad, como erróneamente pretende la recurrente. Por ello, y habida cuenta que tampoco se vincula dicha revisión a infracción normativa alguna, procede su desestimación.

En relación al hecho probado 9º, la recurrente se limita a señalar que no es del todo correcta su formulación, pero no hay propuesta de texto alternativo, ni tampoco se concreta si lo que se pide es su supresión o la rectificación parcial del hecho. Por ello es irrelevante la documental que se cita en su apoyo -docs. obrantes a los folios 442 y 445-, dada la inconcreción de la pretensión. Por ello debe desestimarse.

Por último, y respecto del hecho 11º, lo que se quiere es que se deje constancia de que la demandante era representante de los trabajadores en la fecha del cese. Pero, y a pesar de padecer similares deficiencias en su formulación, el documento sobre el que se sustenta, es la sentencia a que se ha hecho ya referencia, cuyo contenido no aparece adverado por diligencia alguna del Juzgado de procedencia -quien ni siquiera ha estampado el correspondiente sello-, ni tampoco consta haya adquirido firmeza. A mayor abundamiento tampoco dicha revisión se vincula a infracción normativa alguna -el art. 56.4 del E.T .-, que no se cita, lo que le resta virtualidad, por falta de relevancia para alterar el signo del fallo. Por ello debe igualmente desestimarse.

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso se destina, con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., a denunciar como infringidos los arts. 3.1 y 15.1 .a) del E.T., así como el art. 14.b) del III Convenio Colectivo de Telemarketing, al considerar, en esencia, y con cita de determinada sentencia del TSJ de Cataluña, de fecha 4-07-2003 , que se reproduce, que mediante la regulación que las partes negociadoras del Convenio Colectivo hicieron del contrato de obra o servicio, como el adecuado para la realización de campañas o servicios contratados por un tercero, no se ajusta a las previsiones de derecho necesario que se contienen en el E.T.

El motivo no puede prosperar. La doctrina unificada sobre la validez de dicha alternativa contractual viene contenida, entre otras, en la STS de 22-10-2003, EDJ 2003/158565 . En concreto, y en su Fundamento de Derecho 5º, se argumenta lo siguiente: "La contratación por obra o servicio determinados fue ajustada a la doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias de 11 de noviembre (RJ 19989623), 18 (RJ 1998307) y 28 de diciembre de 1998 (RJ 1999387) y 8 de junio de 1999 (RJ 19995209 ), y según la cual, «el artículo 2.1 del Real Decreto 2104/1984 (RCL 19842697), más tarde sustituido por el RD 2546/94 de 29 de diciembre (RCL 1995226 ) y por el siguiente, establece que los contratos de la modalidad prevista en el art. 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores "tienen por objeto la realización de obras y servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta". En casos como el presente es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización. Sin embargo, existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. En este sentido no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato."

Este es el supuesto analizado en estos autos, pues lo que las partes convinieron, con la modalización del contrato de obra o servicio determinado que plasmaron en el art. 14.b) del III Convenio Colectivo de Telemarketing, se ajusta plenamente a dichas previsiones normativas -las de los arts. 15.1.a) del E.T. y 2 del RD 2720/1998 , dictado en su desarrollo-, interpretadas en unificación -art. 217 de la L.P.L .- por la doctrina de los tribunales a que se ha hecho ya mención.

Por todo lo expuesto hasta ahora, y limitado el recurso de la parte actora a los términos indicados, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas - art. 233 de la L.P.L .-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JULIO DE DOS MIL CINCO en virtud de demanda formulada por DOÑA Cristina contra UNISONO SOLUCIONES CRM S.A. Y VODAFONE ESPAÑA S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005708-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.