Sentencia Social Nº 162/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4866/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004866/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00162/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030143, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4866/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Sixto

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de

Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, FAIVELEY TRANSPORT IBÉRICA S.A. y MUTUA REDDIS-MATT

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de MADRID, DEMANDA 605/2007

J.S.

Sentencia número: 162/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a veintisiete de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4866/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Jaume Cortés Izquierdo en nombre y representación de Sixto , contra la sentencia de fecha dos de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID, en sus autos número 605/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, FAIVELEY TRANSPORT IBÉRICA S.A. y MUTUA REDDIS-MATT, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D. Sixto , nacido el 30 de junio de 1952 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 .

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo 13 de enero de 1998 cuando prestaba sus servicios como oficial primera de almacén para la empresa SADWABCO S.A que tenía cubierto el riesgo accidentes con la mutua FREMAP.

El 26 de mayo de 1998 el actor fue intervenido de hernia discal de origen degenerativo, presentando a la fecha del alta definitiva el 12 de julio de 1999 lumbalgia post- disectomia L5-S1.

TERCERO.- Por resolución de 16 de septiembre de 1999 se denegó al actor la incapacidad permanente, habiéndose concluido en el informe médico de síntesis que el actor estaba limitado en menos del 33% para las tares fundamentales de su profesión.

Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 25 de Madrid de fecha 3 febrero de 2000 se confirmó la resolución recurrida.

CUARTO.- Iniciado nuevo expediente de invalidez se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS de 8 de marzo de 2001 por la que se denegó la invalidez permanente, habiéndose objetivado por el EVI - hernia discal intervenida en 1998 y fibrosis postdiseptomía. Concluyéndose por el médico evaluador que el actor estaba limitado para tareas que requirieran sobrecarga lumbar. Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid de 7 9 2001, se confirma la resolución recurrida. Sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- El actor causó baja por enfermedad común el 28 de junio de 2006; causando alta con propuesta de invalidez el 24 de noviembre del mismo año.

SEXTO.- En esta fecha el actor prestaba servicios en la empresa codemandada -Faiveley Transport Ibérica SA- , como oficial 1ª de montaje, con funciones de montaje y embalaje de kit. Empresa que tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la mutua REDDISMATT desde septiembre de 2005.

SÉPTIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 14 de mayo de 2007 se denegó al actor la incapacidad permanente. Habiéndose objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual:

"LUMBALGIA CRONICA POST-QCA

HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA 1998. POSIBLE FIBROSIS POST-DISCECTOMIA.

En el informe médico de síntesis de 15 de enero de 2007 se recoge en conclusiones que el actor está limitado para sobrecargas lumbares de gran intensidad.

OCTAVO.- El actor cesó en la actividad el 10 de agosto de 2007 pasando a percibir la prestación por desempleo.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo ascendería a 1.438,85 euros y derivada en enfermedad comúna 1.912,81 euros y para la incapacidad permanente parcial, la base reguladora sería: por accidente de trabajo 2.496,03 y por enfermedad común 2.496,03 euros, reconocida por las partes.

DÉCIMO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Reddis-Matt y Fremap).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el demandante, nacido en 1952, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, en su profesión habitual como oficial 1ª de montaje.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por el actor en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la ampliación del hecho probado sexto para que se especifiquen el trabajo habitual que desempeña al realizar las tareas de su categoría profesional y los factores de riesgo que comporta, para lo cual cita el documento emitido como informe pericial técnico por una Técnica Superior en Prevención de Riesgos.

El motivo debe ser admitido porque el documento refiere las funciones que corresponden a un oficial 1ª de montaje y embalaje de kit y los factores de riesgo en dicha actividad, sin perjuicio de su relevancia sobre el signo del fallo, dado que las conclusiones de dicho informe se realizan en atención a informes médicos que, en este caso, la juez de instancia no ha tomado en consideración, como seguidamente pasamos a analizar.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, solicita la adición del hecho probado undécimo con el siguiente texto: las lesiones que acredita el demandante son: síndrome doloroso del disco operado (1998), lumbociática derecha de carácter residual, fibrosis de raíz S1 (postquirúrgica), secuelas de antigua fractura de escafoides derecho, gran repercusión funcional sobre actividad laboral (en sentido negativo)", para lo que cita los siguientes documentos: informe clínico emitido el 22 de marzo de 2007 por la Doctora Modesta , informe clínico emitido el 11 de enero de 2001 y ratificado en otro posterior de 16 de noviembre de 2007, por el Doctor Enrique .

Como hemos indicado anteriormente, esos informes han servido al Técnico en Prevención para emitir su dictamen en orden a la repercusión de las dolencias en la actividad de un oficial 1ª de montaje, y son los que ahora se pretenden hacer valer para ampliar el relato fáctico, viniendo a mantener el mismo cuadro de dolencias que, a enero de 2001, ya diagnosticaron. Pues bien, habiendo optado la juez de instancia por las dolencias y limitaciones funcionales que se recogen en el informe médico de síntesis, obrante a los folios 370 a 374, en el que ni siquiera se recoge dolencia alguna que afecte a la muñeca derecha, a ellas habrá de estarse al no evidenciarse que con tal elección se haya incurrido en error evidente. No debemos olvidar que, conforme reiterada doctrina judicial y jurisprudencial, no cabe sustituir el criterio judicial por el interesado de la parte, cuando el alcanzado por aquél no se revela como erróneo. Esto es, no puede pretender la recurrente sustituir la imparcial valoración que realiza el juez de instancia, de acuerdo con lo que al respecto prescribe el articulo 97.2 de la LPL y las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la LEC , por el criterio interesado que aquélla ofrece. No debemos olvidar que el órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos dictámenes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, 1994. Según la parte recurrente, la sentencia recurrida no ha analizado adecuadamente las dolencias que presenta el demandante y su incidencia en la profesional habitual que se caracteriza por posturas forzadas, manipulación manual de cargadas, esfuerzo físico, movimientos repetitivos y uso de maquinaria y herramientas, confundiendo la juez de instancia los grados de incapacidad permanente, ya que no se trata de constatar que no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión sino una disminución del rendimiento no inferior al 33%, atendiendo también en su determinación a la mayor peligrosidad o penosidad que las dolencias puedan comportar.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia al no estimar la pretensión articula en la demanda y ahora reitera en el recurso, sobre reconocimiento de incapacidad permanente parcial, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, partiendo del cuadro de dolencias que ha quedado inmodificado en este momento procesal, y de que las mismas le limitan al demandante, según recoge con valor fáctico la sentencia recurrida, para actividades que requieran sobrecarga lumbar de gran intensidad, no cabe entender que en la actividad del actor aquéllas permitan el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que postula, la cual, conforme al precepto que se afirma infringido, es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad. Así, la jurisprudencia tradicional declaró que "se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible, o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando como en el caso presente, no se ofrece disminución de rendimiento normal...." (STS de 9 de abril de 1981 ).

En el caso resuelto en instancia, el montaje y embalaje de kit aunque requiera de la adopción de posturas forzadas de espalda o la realización de esfuerzo al aplicar fuerza, así como de movimientos repetitivos, no significa que tales condiciones impliquen una disminución de su rendimiento ordinario porque la sobrecarga de columna lumbar de gran intensidad, que es lo que le está contraindicado, no se presenta en esas tareas en un porcentaje susceptible de alcanzar el limite legal ni tampoco hace más gravosa o peligrosa la labor.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, de fecha dos de junio de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, FAIVELEY TRANSPORT IBÉRICA S.A. y MUTUA REDDIS-MATT, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4866-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.