Sentencia Social Nº 162/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 117/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00162/2014

RECURSO DE SUPLICACION Num.:117/2014

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 162/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a trece de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 117/2014, interpuesto por FCC CONSTRUCCIÓN S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 548/2013 y otros acumulados, siendo recurridos: DOÑA Nicolasa , DOÑA Zaida , DON Felix , DOÑA Camino , DON José , DON Pascual Y DOÑA Gloria , INGENIERÍA, ESTUDIOS Y SERVICIOS S.A. (IGESSA), el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de Seguridad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: Desestimo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y confirmando las resoluciones impugnadas de 7-12-12, declaro que en el accidente de trabajo ocurrido en fecha 5-10-11 y que causó la muerte a los trabajadores D. Carlos José , D. Anton , Dª Sonia y D. Cristobal y heridas graves a D. Pascual y D. José han concurrido infracciones en materia de seguridad y salud laboral que justifican debidamente el recargo del 40% de las prestaciones causadas del que es responsable exclusivamente la empresa FCC CONSTRUCCION S.A., debiendo todos y cada uno de los intervinientes en el proceso estar y pasar por tal declaración, desestimando las demandas interpuestas y absolviendo a la empresa INGENIERIA, ESTUDIOS Y SERVICIOS S.A.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-La empresa FCC CONSTRUCCION S.A. ejecuta las obras de construcción de la denominada presa de Castrovido en el cauce del río Arlanza. Una de las tareas es la de hormigonar los distintos bloques de los que se compone dicha presa. Para ello existe una planta de fabricación de hormigón desde la que se trasladan a los lugares de los distintos bloques las cubas de hormigón. Tiene 34 bloques. Esta obra se inició en el año 2004 y ha tenido diversas vicisitudes. SEGUNDO.-El medio de transporte es el denominado blondín que es un equipo de trabajo consistente en un sistema de elevación de cargas mediante cables . El blondín se maneja desde una cabina servida por un operario y un señalista. El operador mueve la carga y abre el cubo para que caiga el hormigón en los bloques. El señalista indica al operador cuándo debe hacer las maniobras, puesto que hay muchas veces en las que no puede ver exactamente el lugar donde debe dejar la carga de hormigón. Hay veces que el blondín no trasporta hormigón, sino que puede hacerlo de otros materiales o maquinaria. TERCERO.-El denominado blondín blanco utilizado en la obra fue fabricado por la empresa INGENIERIA, ESTUDIOS Y SERVICIOS S.A.. Tiene dos torres: una fija y otra móvil. Este blondín fue adquirido por la empresa constructora en el año 2004. Antes y desde el año 1997 estuvo sirviendo en otra obra en Portugal sobre el río Guadiana. La instalación del blondín en Castrovido está autorizada por resolución de la autoridad competente de fecha 9-6- 06. Existe un protocolo elaborado por el fabricante que obliga al usuario a efectuar las oportunas revisiones y advierte que debe evitarse que haya personas bajo las cargas suspendidas. Si las hay, debe avisarse para que desalojen la zona. CUARTO.-Junto a la torre fija hay un sistema de poleas para hacer operativos los cables y el transporte del producto. Este sistema se halla en un denominado castillete. En los cables de transporte hay una denominada bicicleta que soporta una pasteca de elevación con un gancho que soporta la cuba de hormigón. La capacidad de carga es de 27 tm.. La carga de hormigón es de 9 metros cúbicos. La carrera vertical del gancho de elevación es de 150 metros. La carrera horizontal era de 580 metros. QUINTO.-El día 5-10-11 a eso de las 15,30 horas se estaba hormigonando el bloque 18 que es contiguo al bloque 20. La cuba de hormigón debía pasar por encima del bloque 20 para llegar al bloque 18 partiendo del lugar de carga de hormigón en la planta de fabricación. En el bloque 20 había trabajadores que estaban encofrando y haciendo replanteos topográficos. No se indicó a dichos trabajadores que se movieran o dejaran su trabajo mientras se transportaba el hormigón. Cuando estaba la cuba de hormigón sobre el bloque 20 se desploma el sistema y cae sobre los trabajadores. A consecuencia del impacto mueren D. Carlos José , D. Anton , Dª Sonia y D. Cristobal , trabajadores de FCC CONSTRUCCION S.A.. Resulta herido de gravedad el igual trabajador D. Pascual y D. José que es oficial ferralista de la empresa CARPINTERIA ONTAÑON S.L. que realizaba trabajos de esta especialidad en la obra. SEXTO.-Se produjo la rotuna del castillete por un proceso de fatiga de sus uniones soldadas y sin descartar un proceso de oxidación. Tras desprenderse la polea superior del castillete se rompe el cable de elevación del blondín. Se liberan 20 metros de cable y se produce la caída de la cuba de hormigón y todos sus elementos de transporte. SEPTIMO.-En el protocolo del fabricante se establecen una serie de revisiones de los elementos del blondín que aparecen cumplidas. OCTAVO.-Por la Inspección de Trabajo se han apreciado elementos que pudieran determinar infracciones en materia de seguridad e higiene. Se han levantado las correspondientes actas de infracción en fecha 19-7-12 que han sido objeto de impugnación por parte de la empresa. Igualmente se ha tramitado expediente de recargo de prestaciones que ha culminado, previo dictamen de EVI de 11-10-12, con resolución del INSS de 7-12-12 en cuya virtud se ha declarado la existencia de las mismas y se ha establecido un recargo en las prestaciones del 40% a cargo de FCC CONSTRUCCION S.A.. Se han formulado reclamaciones previas que han sido desestimadas. Se han interpuesto demandas para ante este Juzgado en las fechas indicadas por la citada empresa y por los causahabientes de D. Carlos José .

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación FCC CONSTRUCCIÓN S.A., siendo impugnado por DON José , Gloria , DOÑA Nicolasa Y DOÑA Zaida e INGENIERÍA, ESTUDIOS Y SERVICIOS S.A. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha confirmado las resoluciones administrativas impugnadas, se recurre en Suplicación por la representación de FCC CONSTRUCCIÓN S.A., con seis primeros motivos de recurso, todos ellos con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo varias revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 : constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los Arbs. 191 b) y 194.3 de la LPL) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Sentado lo anterior, se solicita con el motivo primero, una revisión del propio ordinal primero, con remisión parcial a documentos de parte, inhábiles y, en lo demás, a documental ya valorada por el tribunal de instancia, que ha llegado a conclusiones diferentes, sin acreditar error evidente en las mismas, por lo que debe rechazarse.

Lo mismo podemos decir de las revisiones pretendidas, con los motivos de recurso segundo a quinto, pretendiendo revisión de los correlativos ordinales, sobre el modo de desarrollarse el accidente y sus circunstancias, las cuales se basan en documentos e informes ya valorados, en forma adecuada, por el propio tribunal de instancia, que ha llegado a conclusiones diferentes, sin acreditar error evidente en las mismas, que, por lo tanto deben mantenerse, como más objetivas e imparciales. Es por ello, que se rechazan dichas revisiones.

Finalmente, con el motivo sexto, se pretende la adición de un nuevo hecho probado noveno, en lo relativo a la reanudación de las obras, con remisión al libro de incidencias, el cual no deja de ser testifical documentada, razón por la cual se desestima la misma, aparte de ser intranscendente.

SEGUNDO.- Como motivo séptimo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del Art. 123 LGSS , en relación con la doctrina que cita, entendiendo no se dan o se han acreditado las circunstancias necesarias para que opere el mismo.

En cuanto a ello, en interpretación de dicho precepto, sentada doctrina tiene establecido, como resume adecuadamente, Sala Social TSJ Cataluña, S. 16-4-2012:

' Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social ' cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 Ley de Prevención de Riesgos Laborales 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado . Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones' y ello, es así, porque 'la finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor, el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo'( STS de 14 de febrero de 2001 ).

Al respecto ya ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia ( STS. 30.06.03 arguyendo que lo argumentado por las empresas recurrentes en este motivo parece indicar que ha de trasladarse al orden social el principio de presunción de inocencia, presunción que conforme a reiterada jurisprudencia -su reiteración, exime de su cita concreta- únicamente tiene asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y es que la doctrina sobre la presunción de inocencia, que desde la lejana Sentencia de 28-7-1981) , viene manteniendo el TC nos permite distinguir claramente lo que es inexistencia de prueba de lo que supone la incerteza probatoria. Desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistico por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv ) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 CC, como el nuevo 386 LECiv , permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado pueda presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

Se trata, en resumen, de determinar si las infracciones acusadas y declaradas probadas permiten legítimamente concluir que los incumplimientos imputables a las empresas empleadoras fueron determinantes en la causación del daño, que, quizá, no se hubiera producido, de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad, a las que anteriormente se ha hecho referencia...

Así, el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social dispone que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24. de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. A su vez, el artículo 24.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , establece que 'cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley '. Finalmente el número 2 del citado artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1999 , interpretando el artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo:'Este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran' y si es así - continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control '.

Partiendo de ello, debemos destacar, en lo que interesa, de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: La recurrente ejecuta las obras de construcción de la presa de Castrovido. Una de las tareas es la de hormigonar los distintos bloques de los que se compone la presa (del ordinal primero).- Se produjo la rotura del castillete por un proceso de fatiga de sus uniones soldadas y sin descartar un proceso de oxidación. Tras desprenderse la polea superior del castillete se rompe el cable de elevación del blondin. Se liberan 20 m. de cable y se produce la caída de la cuba de hormigón y todos sus elementos de transporte- provocando el AT, que describe el ordinal quinto, que se da por reproducido- (del ordinal sexto).-

Así pues, el AT se produce como consecuencia de la caída de la cuba de hormigón, por desplome del sistema, con deficiencia de mantenimiento (soldadura y posible oxidación), haciéndolo sobre los trabajadores afectados, que realizaban allí su trabajo, muriendo cuatro de ellos y resultando heridos de gravedad otros dos. Dicha conducta incide, directamente, en la responsabilidad del Art. 123 LGSS , para el empresario infractor y recurrente, en relación directa con los Arts. 14.2 y 17.1 LPRL y el Art. 97.2 LRJS . En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO.- Finalmente, como motivo octavo de recurso, también con amparo en el Art. 193 c) LRJS y con carácter subsidiario, se denuncia infracción del propio Art. 123 LGSS , pretendiendo una minoración al 30 % de recargo impuesto.

Al respecto, la doctrina viene estableciendo, como recoge, Sala Social TSJ Canarias, S. 25-5-2011: ' En cuanto a la pretensión subsidiariamente articulada por la empresa demandante de que se modifique la cuantía del porcentaje de recargo de las prestaciones económicas que se le ha impuesto y se reduzca al mínimo (el 30%), hemos de decir que la posibilidad de realizar tal juicio revisorio y las pautas que ha de ser seguidas para ello ha sido abordada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 19 de enero de 1996 , que viene a modificar la jurisprudencia anterior, en la que se dice textualmente:

'La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El Art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el Art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas sentencias de 10 de marzo de 1969 y 11 de febrero de 1986 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( Art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; Art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso'.

Partiendo de tales pautas valorativas, teniendo en cuenta la peligrosidad de la actividad desarrollada por la empresa (construcción), el número de trabajadores afectados en el accidente (el actor y otro),la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, la no impartición de instrucciones en orden a la observancia de las medidas reglamentarias y la gravedad de los danos causados al trabajador accidentadoesta Sala entiende que el recargo del 50% impuesto a la empresa demandante es proporcionado a la gravedad de su incumplimiento y, por tanto, no ha de ser revisado '.

Conforme, pues a dicha doctrina, en aplicación al caso presente, estimamos correcto el porcentaje del 40% impuesto en las resoluciones recurridas, en base a: de un lado, la valoración previa, no desvirtuada, realizada por el tribunal de instancia, en base al principio consagrado de libre valoración de la prueba por los tribunales de instancia, la cual debe mantenerse, salvo error manifiesto y acreditado, lo que no es el caso. De otro lado, por las concretas circunstancias concurrentes, que se traducen, fundamentalmente, en las gravísimas consecuencias derivadas del propio AT, cuales son la muerte de cuatro trabajadores, con otros dos heridos gravemente, en una actividad, como la construcción, que conlleva, en sí misma, riesgos inherentes para la salud de los trabajadores que actúan dentro de su ámbito.

Es pues, conforme a todo lo expuesto, que procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , deberá satisfacer la costas del presente recurso la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por FCC CONSTRUCCIÓN S.A., frente a la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos número 548/2013 y otros acumulados, siendo recurridos: DOÑA Nicolasa , DOÑA Zaida , DON Felix , DOÑA Camino , DON José , DON Pascual Y DOÑA Gloria , INGENIERÍA, ESTUDIOS Y SERVICIOS S.A. (IGESSA), el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de Seguridad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Con imposición recurrente costas causadas, con inclusión minuta honorarios letrados impugnantes que la Sala fija en 800 €, para cada uno de ellos. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000117/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.