Sentencia SOCIAL Nº 162/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2978/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00162/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001302
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002978 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 223/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Octavio
ABOGADO/A: JORGE SUÁREZ GARCÍA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 162/2018
En OVIEDO, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2978/2017, formalizado por el Letrado D. Jorge Suárez
García, en nombre y representación de D. Octavio , contra la sentencia número 520/2017 dictada por el JDO.

DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 223/2017, seguido a
instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad
Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Octavio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 520/2017, de fecha diez de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El trabajador nacido el NUM000 de 1970, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Operador de campo; sus tareas consisten en la alimentación de reactores y en el proceso, la recepción y descarga de materias primas, la preparación y embalado del producto final, la carga de residuos líquidos, tareas básicas de mantenimiento y al apertura y cierre de las líneas del proceso; utiliza maquinaria y herramientas y dispone de medios mecánicos de carga. Desde el 8 de mayo de 2015 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral; el juzgado de lo social nº3 de esta localidad dictó sentencia el 18 de noviembre de 2016(autos nº 742/2016) que declaró indebida el alta acordada con efectos al 4 de octubre de ese año y ordenó el inicio del expediente para la valoración de su estado; declaró probado que a esa fecha presentaba lassegue derecho, distancia dedos-suelo de 51cm, rodilla izquierda estable con cepillo rotuliano negativo, síndrome cervicobraquial difuso, lumbago a tratamiento con analgésicos narcóticos, pendiente de consulta en la Unidad del Dolor, y epincondilitis aguda.

2º- Se emitió Informe-propuesta que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 10 de enero de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 7 de marzo; interpuso la demanda el 24 del mismo mes.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º- Presenta raquialgias y epicondilitis derecha tratada en el año 2015 con infiltraciones. Fue intervenido en febrero de 2016, de meniscectomía bilateral en la rodilla izquierda; siguió tratamiento rehabilitador hasta junio de 2016 cuando mostró una exploración con estática vertebral y movilidad sin alteraciones ni dolor, palpación indolora y sin síntomas supra e infracervicales. La marcha es independiente sin alteraciones, muy buena masa muscular, no hay signos de irritación radicular, ni inestabilidad ni mareos, caderas libres, rodillas sin flogosis ni derrame, con limitación en los últimos grados del movimiento en la izquierda, sin edemas, pulsos distales positivos, sigue tratamiento en la Unidad del dolor desde julio de 2016.

5º- La base reguladora mensual es de 1805,75 €.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Octavio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Octavio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de noviembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito el demandante, operario en planta industrial química, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora.

Segundo.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, de los ordinales primero y cuarto del relato histórico de instancia, cuyo contenido solicita completar con la incorporación de un nuevo ordinal que sería el sexto.

Pretende en primer lugar la sustitución del hecho probado primero por otro en el que se especifiquen las tareas y los riesgos de la profesión considerada, precisando que las labores de alimentación de reactores lo es 'dentro de la planta', o bien que la carga de residuos líquidos se realizan 'en el exterior del complejo industrial', que el embalaje de productos sólidos supone manipular cajas de hasta 20 kg. de peso o que el cierre de las líneas de proceso se lleva a cabo con 'llaves especiales llamadas dinamómetros...'.

Como recuerdan las SSTS de 2-11-2012 (rec. 4074/2011 ) y 4-12-2012 (rec. 258/2012 ): 'a) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

b) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

c) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

Es decir, no es importante el conocimiento preciso de las concretas actividades desempeñadas, sino que, cuando de lo que se trata es de calificar, conforme a normas objetivas, el grado de incapacidad, el dato que interesa a la jurisprudencia unificada es la presencia misma de la profesión a considerar y, en el supuesto debatido, se especifica que el actor en su condición de operario de planta tiene a su cargo las tareas de apertura y cierre de las líneas de proceso, la recepción y descarga de la materia prima, la carga de residuos líquidos, la recepción y embalado del producto final, tareas básicas de mantenimiento etc., utilizando al efecto maquinas, herramientas o medios mecánicos de carga, no advirtiéndose en tal sentido error u omisión alguna, sino que las puntualizaciones que pretende introducir el actor son eso, simples puntualizaciones que no puede dar lugar a la alteración del signo del fallo.

La misma adversa consideración y en virtud de las razones expuestas debe seguir la pretendida incorporación de un nuevo ordinal, en el que se especifique que el actor fue declarado no apto en el reconocimiento médico de empresa tras el alta médica decretada por los servicios médicos del INSS pues, como ha expuesta esta Sala en su sentencia de 29 de noviembre de 2016 (Rec. 2250/16 ), '...sin que el hecho del despido previo, en el que no han sido partes las Entidades gestoras de la prestación de Seguridad Social solicitada, vinculen en modo alguno la decisión de este procedimiento que, por tratarse de materia de Seguridad Social, sólo se vinculan al principio de legalidad. Es decir, el beneficiario debe acreditar que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y de determinación objetiva, previsiblemente definitivas, que impidan el ejercicio de su profesión, en aplicación del artículo 136.1 de la LGSS '.

Tercero.- Postula también que se complete el cuadro clínico residual apreciado en el cuarto de los ordinales, mostrando su disconformidad con la valoración de la juzgadora de instancia y afirmando que el estado residual de su representado a la luz de la pericial médica que cita (folios 253 a 256 de los autos) es más severo que el que se describe en el relato de instancia.

Ante ello resulta oportuno recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

La calificación de la invalidez en el ámbito jurisdiccional laboral va a quedar limitada así a una tarea prácticamente exclusiva de los Juzgados de lo Social. La soberanía del Juzgador de instancia en la apreciación y la valoración de la prueba pericial es tan amplia, y los márgenes para la revisión son tan sutiles, que el recurso de suplicación se ha convertido en esta materia, y para algunas Salas, en 'un intento vano y absolutamente frustrante en la mayor parte de los casos' (STSJ Andalucía, Málaga, de 4-7- 1995). Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrán invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica; éste no es el caso pues los diagnósticos de síndrome o dolor cervical y lumbar (raquialgias), la gonartrosis de la rodilla izquierda (meniscectomía bilateral) o las molestias en el epicóndilo derecho, son dolencias que ya aparecen filiadas en el informe médico de síntesis, cuyas conclusiones hace suyas la juzgadora a quo, debiéndose añadir que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'( STS/ IV 13-noviembre-2007, rco 77/2006 ).

Se han de acoger, por el contrario, los resultados de la RM cervical y del estudio neurofisiológico, citados y no analizados en el informe médico de síntesis por hallarse a la sazón pendientes de su realización.

Cuarto.- Denuncia a continuación el Letrado recurrente, en el cuarto de los motivos del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que el estado de salud de su patrocinado lo hace acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente total, argumentando que la continuada situación de sufrimiento cotidiano provocada por las artralgias, unido al proceso degenerativo articular con afectación de los segmentos cervical y lumbar del raquis, le impiden desempeñar el que era su trabajo habitual como operario de planta, una profesión caracterizada por tener que realizar importantes esfuerzos físicos y exigente de posturas forzadas, como ya lo advirtiera la sentencia el Juzgado de lo social núm. 3 de Oviedo al declarar indebida el alta médica en su día acordada, al agotar el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal.

Conforme se expone en el informe médico de síntesis el actor inició un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral el 8 de mayo de 2015, con el diagnóstico de dolor en la rodilla izquierda de tiempo de evolución, y durante la baja laboral ha ido acumulando algias y quejas de limitaciones funcionales de manera progresiva.

Así realizada una RM de la rodilla izquierda se le diagnosticó una rotura degenerativa de ambos meniscos y rotura antigua de ligamento cruzado anterior, por lo que hubo de ser intervenido mediante artroscopia para meniscectomía el 17 de febrero de 2016, con buena evolución posterior.

Como también refería dolor lumbar, se le solicitó una RM de dicho segmento del raquis, siendo diagnosticado de discoartrosis con presencia de una voluminosa hernia discal en L1-L2, descartándose cirugía e instaurando pauta rehabilitadora; al tiempo del alta en este Servicio el 25 junio de 2016 se informa una estática vertebral normal, con movilidad normal, sin dolor, refiriendo el paciente tirantez en las maniobras de estiramiento muscular, palpación indolora y reflejos conservados, sin referir síntomas supra o infracervicales, por lo que se le recomendó vida activa y actividad física regular con normas posturales.

Remitido al Servicio de Traumatología por inicio de dolor cervical con irradiación a hombros, cuello y miembro superior derecho, por este Servicio se le solicitó una RM - pendiente de realizar al tiempo de su evaluación por el EVI el 23 de diciembre de 2016 -; también se hallaba pendiente de consulta en la Unidad del Dolor, prevista para julio de 2017, recibiendo entre tanto tratamiento con parches de opiáceos. También recibió tratamiento por una epicondilitis derecha.

Pues bien, las circunstancias tenidas en cuenta por el Juzgado de lo social en su sentencia de 18 de noviembre de 2016 para anular el alta médica decretada por los servicios médicos del INSS con efectos del día 4 de octubre de 2016, al agotarse el periodo máximo de duración de la incapacidad temporal y de sus prórrogas: mermas fisiológicas precisadas de tratamiento y asistencia médica y clínica dolorosa de la que no estaba curado ni había mejorado lo suficiente como para incorporarse a su puesto de trabajo, subsistían al tiempo de la evaluación por el EVI y, por tanto, sin perjuicio de la revisión que pueda acordarse una vez consumados los tratamientos médicos en curso, lo que no cabe afirmar es que el proceso se encontraba estabilizado al tiempo del hecho causante de la prestación que aquí se examina, y en tal caso, resulta de aplicación la previsión contemplada por el Art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social , a cuyo tenor 'cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda', una vez que la Entidad Gestora descartó la opción de demorar la calificación que en el propio precepto se prevé.

Por tanto, examinado el cuadro hay que concluir que el estado clínico del demandante, al tiempo de su evaluación por el EVI, resultaba incardinable en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por la Disposición transitoria vigésimo sexta de aquel texto legal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Octavio contra la sentencia de 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 223/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, revocamos la resolución de instancia y estimando la demanda rectora del procedimiento, declaramos que el demandante se encuentra afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, y que tiene derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 por ciento de una base reguladora mensual de 1.805,75 euros, mas las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a satisfacer la prestación con fecha del hecho causante el 4 de enero de 2007.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.