Sentencia SOCIAL Nº 162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00162/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 78/19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 395/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJOZ
Recurrente/s:D. Edemiro
Abogado/a: D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Catorce de Marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 162 /19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 78/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL DE LA
CRUZ BLANCO, en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia número 491/2018, dictada

por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 395/2018, seguido a instancia
del Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el SR. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Edemiro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 491/2018, de fecha Veinte de Noviembre de Dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor Edemiro nacido el NUM000 /1977 afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con NUM001 , fue reconocida por resolución del INSS de 28/08/2014 afecto de una Incapacidad Permanente Total por la contingencia de accidente no laboral, con una base reguladora de 1.225,52€/mes. (Expediente administrativo).

SEGUNDO.- Las dolencias que determinaron esta declaración fueron: Fractura diafisaria abierta de tibia grado III por aplastamiento en ANL el 20/09/2013 tratada con clavo endomedular en tibia. Buena evolución con secuelas, como hiperestesia en cara tibial Ant. Izquierda por neuropatía periférica y dolor en rodilla izquierda a la deambulación. Le produce limitaciones MII grado 2. (Expediente administrativo)

TERCERO. -El actor tiene como profesión la de peón especialista de construcción.(Expediente administrativo)

CUARTO.- El actor fue intervenido el 18/02/2016 para retirada de material de osteosíntesis, se llevó a cabo una revisión de oficio en agosto de 2016, se mantuvo el grado.(Expediente administrativo)

QUINTO.- Por el INSS se inició nuevo procedimiento revisorio de incapacidad, siendo emitido informe por el médico evaluador el 12/02/2018, previa propuesta por el EVI el 15/02/2018, la Dirección Provincial del INSS en resolución de 20/02/2018, acordó la mejoría de las lesiones que originaron la calificación.(Expediente administrativo)

SEXTO.- Se interpuso reclamación previa el 2/04/2018 que fue desestimada por resolución de 12/04/2018.(Expediente administrativo) SÉPTIMO.- El médico evaluador recoge en su informe: 'Actualmente refiere dolor de forma ocasional en zona pretibial interna acompañada de hipoestesias, dice tomar como analgésico Voltaren sin estar en tarjeta sanitaria. Sin revisión por parte de traumatología desde febrero 2016. Actualmente vive en Cádiz desde hace un mes. Exploración: cicatriz en tercio medio de tibia izquierda sin aparentes complicaciones salvo que refiere hiperalgesia al simple tacto, no atrofia en MII con movilidad conservada de tobillo y rodilla (Exploración normal)'. OCTAVO.- El actor presenta limitaciones osteoarticulares M.I.I. Grado I-II. NOVENO.- En el informe del Servicio de traumatología de 22/03/2018 se indica: 'Mejoría del dolor y sensación de pinchazo en zona de los tornillos distales del lado de su extracción. Tiene dolor neuropático en toda la tibia, parestesias en zona interna del tobillo. Limitación de movilidad del tobillo. Rx: fractura consolidada, secuelas por fractura abierta con cambios tróficos y circulatorios leves. Se aconseja evitar largo tiempo de bipedestación o caminando, evitar terrenos irregulares y escaleras.

Ejercicios de fortalecimiento de musculatura de MII. Control por atención primaria'. (f.12).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones que contra ella se dirigen.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Edemiro , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Doce de Febrero de Dos mil diecinueve. .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia instancia desestima la demanda interpuesta por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social y perceptor de pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, por estimar ajustada a derecho la revisión por mejoría de su estado invalidante, tramitada por la Entidad Gestora y que concluye con resolución de 20 de febrero de 2018, considerándole apto para realizar las funciones propias de su profesión habitual, peón especialista de construcción, por concurrir la mejoría prevista en el artículo 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.



SEGUNDO: Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en los dos primeros motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), propone a la Sala la modificación del relato fáctico declarado probado, en concreto pretende adicionar al ordinal segundo, que sustenta la sentencia recurrida en el informe de la Unidad Médica de fecha 28 de julio de 2014, coincidente con el dictamen propuesta de la EVI, de fecha 31 de octubre de 2014, las conclusiones que expone el Médico Evaluador. Y, del propio modo, al hecho probado séptimo, que se sustenta en el informe del Médico Evaluador de fecha 12 de febrero de 2018, folio 30 del expediente administrativo, solicita la adición de sus conclusiones. A ello no hemos de acceder. Primeramente, por cuanto que consta en los fundamentos de derecho lo que el recurrente echa en falta, fundamento de derecho tercero párrafo primero y octavo, momento en el que la sentencia recurrida valora las pruebas practicadas en el acto de juicio. Y, no olvidemos que se trata de las conclusiones y no de las limitaciones orgánicas que se le constataron al recurrente, que obran en los hechos primero, párrafo segundo, y octavo. Y, en segundo lugar, por cuanto que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). A lo que hemos de añadir que tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012 , '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.



TERCERO: En el segundo y último motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente propone a la Sala el examen del derecho que aplica la sentencia recurrida, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y, en un solo motivo de recurso, denuncia la infracción del artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que el demandante no ha mejorado en los padecimientos que dieron origen al reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual o, en cualquier caso, que los constados en el expediente de revisión le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual o, al menos, le supone una disminución del 33% en su rendimiento laboral.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, efectivamente el art. 200 del TRLGSS, faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 , que "Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra". Y la del propio Tribunal de 25 de marzo de 1987 que "como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador" Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama, grados que se definen e la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015 , que tiene la misma dicción que el derogado artículo 137 de la LGSS de 1994 , preceptos estos que no cita el recurrente como infringidos.

En el supuesto examinado, con arreglo a la resultancia fáctica, el demandante sí ha mejorado su situación clínica, en tanto en cuanto de unas limitaciones osteoarticulares en miembro inferior izquierdo grado II, que afectan a la tibia que se fracturó en accidente no laboral el 20 de septiembre de 2013, fue intervenido el 18 de febrero de 2016, siéndole retirado el material de osteosíntesis, y habiendo efectuado rehabilitación, viene a resultar que en el informe del Médico Evaluador de fecha 12 de febrero de 2018 se constata que el demandante no acude a revisión por parte de traumatología desde febrero de 2016 y sólo lo hace un mes antes de presentar la demanda, aportando al acto de juicio un informe del Servicio de Traumatología. Y, en la actualidad, el Médico Evaluador concluye que sus limitaciones son grado I-II, estando limitado para actividades de muy altos requerimientos de MII. A saber, la mejoría concurre.



CUARTO: En cuanto al segundo requisito, a saber el efectivo cambio invalidante, en este caso que ya no esté incapacitado de forma total o parcial para su actividad profesional, teniendo en cuenta la cita legal sustantiva y la doctrina jurisprudencial que cita el recurrente, efectivamente, hemos de partir de que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). En el este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'. Del propio modo hemos de dejar constancia de que la incapacidad permanente parcial se define, con arreglo al apartado 3 del artículo 194 del TR de la LGSS , como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento laboral para la profesión habitual, sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma. Y, en efecto, tal y como mantiene el recurrente esta Sala ya ha declarado en las sentencias que cita, por ejemplo la número 505/2015, de 26 de octubre de 2015 , que compartimos los razonamientos de la sentencia de 1 de febrero de 1999 , de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en el mismo sentido la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 31 de marzo de 2004 ), en el sentido de que con respecto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20 de mayo de 1980 ) que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el supuesto examinado, las limitaciones recaen sobre la zona tibial, asignándole un grado I-II. En segundo lugar, la sentencia se atiene al informe de la Unidad Médica, una vez valorado el de traumatología citado, sin que esta Sala vaya a entrar en las cuestiones semánticas que ya razona la sentencia recurrida.

Con arreglo a dicho informe, y no otro, la exploración es normal, habiéndole quedado como secuelas, cicatriz en tercio medio de tibia izquierda, sin aparentes complicaciones salvo que refiere hiperalgesia al simple tacto, sin atrofia de MII y movilidad conservada de tobillo y rodilla, lo que hace concluir al Médico Evaluador que está limitado, que no imposibilitado, para actividades de muy altos requerimientos de MII. La actividad profesional que realizaba el demandante, que es la que ha de tenerse en consideración, en principio se describe en la Guía de Valoración Profesional del INSS tenida en cuenta por el órgano de instancia, según la clasificación del Grupo 7, código CNO-11- 71211, de la siguiente manera: 'Los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran los muros, techos y suelos, de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos.

Realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación. Entre sus tareas se incluyen: colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras; construir aceras, bordillos y calzadas de piedra; extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción; comprobar con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras; desempeñar tareas afines; supervisar a otros trabajadores'.

A dicho fin, efectivamente, se prevé en la mentada Guía, que no olvidemos no vincula a esta Sala, una carga física, biomecánica, manejo de cargas, bipedestación dinámica y marcha por terrenos irregulares de 3 sobre 4. Pero, como razona la sentencia recurrida, el demandante únicamente tiene afectada la extremidad inferior izquierda en el grado descrito, y su limitación recae sobre actividades de muy altos requerimientos con dicha extremidad, siendo que el grado 3 viene referido a una media-alta intensidad o exigencia, y el grado 4 a muy alta intensidad o exigencia, que es para este último para el que estaría limitado. Con arreglo a ello, hemos de confirmar la sentencia recurrida, desde luego sin poder tener en consideración las alegaciones que formula el recurrente, en cuanto a la situación económica del demandante que, aún admitiéndola, no influye en el sistema de prestaciones derivadas de incapacidad permanente del nivel contributivo.

En consecuencia, al no concurrir las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D.

Edemiro contra la Sentencia de fecha Veinte de Noviembre de Dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de BADAJOZ , en sus autos nº 395/2018, seguidos a instancia del Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0078 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.