Sentencia SOCIAL Nº 162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 197/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Rec. 197/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0008617
Procedimiento Recurso de Suplicación 197/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 251/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 162
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a cuatro de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 197/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO FECED
MARTINEZ en nombre y representación de D./Dña. Cecilio , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 251/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Cecilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,

siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 -1959, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, tiene como profesión habitual la de Empleado de pedidos en almacén.



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 11-IV-16, desestimó la pretensión del actor por no reunir el período de cotización legalmente exigido.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 753 €.



CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Rotura completa de SE y SSA en hombro izquierdo.

Padece como limitaciones orgánicas y funcionales limitación para tareas con elevación del brazo por encima de la horizontal y carga de pesos.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer al actor el derecho a la prestación solicitada de Incapacidad Permanente Parcial.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Cecilio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda porque entiende que el actor no ha acreditado el periodo mínimo de cotización previsto en el artículo 195.2 de la LGSS para ser beneficiario de una incapacidad permanente en el grado de parcial (ya en juicio, la representación Letrada del demandante se desistió de la petición de que su cuadro clínico residual se declarara tributario de una incapacidad permanente en el grado de total), razonando que '...De conformidad con lo dispuesto en el artículo 195.2 LGSS , el período mínimo de cotización, en el supuesto de Incapacidad Permanente Parcial, es de 1800 días, comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la Incapacidad Temporal de la que se derive la Incapacidad Permanente. En el presente supuesto, el total de días cotizados por el actor en dicho período es de 1774. Estos días resultan de restar a los 1653 días cotizados (que se desglosan en la documental aportada por el INSS) el período cotizado antes de los diez años anteriores a la Incapacidad Temporal (150 días), por lo que resultan 1503 días, a los que se han sumado los 271 días correspondientes a días-cuota. El actor no explicó en qué consistía el error administrativo al que se refirió en el juicio celebrado.

Debe, por tanto, desestimarse la demanda interpuesta...'.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido por la representación Letrada del beneficiario, a través del cauce previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , siendo impugnado por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se insta: En primer lugar, la adición de un nuevo hecho probado, numerado como quinto, del siguiente tenor: "Consta en autos Informe de Vida Laboral emitido por la TGSS el 26 de abril de 2016 en el que se recogen los siguientes periodos de alta en la Seguridad Social: EMPRESA SITUACIÓN ASIMILADA A LA DE ALTA FECHA ALTA FECHA BAJA DIAS VACACIONES RETRIBUIDAS Y NO DISFRUTADAS 14-06- 06--200 2008 27-06-2089 2008 14 CALDETEC, S.L. 30-07-2014 07-20 2014 13-08-14 14 15 ESTRUCTURAS ARITIO, S.L. 31- 01 2012 27-03- 2012 57 ESFEAL, S.L. 04-07 07-2011 2011 10-11- 2011 130 PRESTACIÓN DESEMPLEO. EXTINCION 01-03- 03-2011 2011 30-06- 2011 122 ESFEAL, S.L. 18- 01-2010 2010 05-11- 2010 292 ESFEAL, S.L. 23-11- 11-2009 2009 24-11-2009 2009 32 ESFEAL, S.L. 05-11 11- -2009 13-11-200 2009 9 ESFEAL, S.L. 25-06 06-- -2009 04-11-209 2009 133 PRESTACIÓN DESEMPLEO. EXTINCION 28-06 06- -2008 27-12- 2008 183 ESTRUCTURAS J.C.J, S.L. 18- 09- -2007 13-06-2008 2008 270 ESTRUCTURAS VILLFORT, S.L. 27- 03- -2007 17-08- 2007 144 PROMOCIONES INMOMARFIL, S.L. 12- 12- -2006 23-03- 2007 102 ALAY ESTRUCTURAS, S.L. UNIPERSONAL 12- 13- -2007 21-03- 2007 10 PATINO ANDREU JOSE ANTONIO 30-5 05- 2005 26-10- 2005 150 No se admite, dado que, como bien resalta la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social en el trámite de impugnación del recurso, en el caso, no se discuten los días de cotización real, que son 1.653 según el informe de vida laboral (folio 97) expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social y que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ya ha reconocido.

En segundo lugar, se insta la adición de un hecho probado redactado como sigue: " El demandante permaneció en incapacidad temporal desde el 4 de agosto de 2014. Una vez agotada la duración máxima de 365 días se acordó prorrogar la situación de incapacidad temporal por un plazo máximo de 180 días, así como iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 9-2-16. Todo ello consta en resolución de la Dirección Provincial del INSS (folio 94 de autos) que se tiene por reproducida " No se admite, porque es irrelevante para el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa, en tanto dentro del cómputo del periodo de cotización acreditado por el demandante, la Entidad Gestora ya ha tenido en cuenta los días de incapacidad temporal desde el 14-8-2014 al 30-01-2016.

En tercer lugar, se insta la adición de un hecho redactado como sigue: "Consta en autos Informe de la Clínica médico forense (folios 83 a 87 de autos) que establece las siguientes conclusiones médico forenses: 'La situación funcional laboral de D. Cecilio consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar tareas que requieran intensas sobrecargas sobre: - Ambos pies sobre todo el izquierdo como es la carrera, el salto o caminar por terrenos irregulares.

- La rodilla derecha como es la posición de cuclillas o ponerse de rodillas.

- Hombro izquierdo como es la carga de objetos pesados para elevarlos.' Así como los siguientes antecedentes patológicos': - Enfermedad de Haglung pie izquierdo. Espolón calcáneo izquierdo.

Refiere haber sido intervenido quirúrgicamente de espolón calcáneo bilateral. No aporta informes.

- Hernia periumbilical intervenida quirúrgicamente - Rotura degenerativa del ligamento cruzado anterior de rodilla derecha. Intervenido quirúrgicamente en noviembre de 2010 mediante ligamentoplastia con tendones autologos isquiotibiales.

- Rotura del manguito rotador del hombro izquierdo. Intervención quirúrgica en septiembre de 2015.

En la operación se observó: rotura de la polea del bíceps con exposición del mismo, rotura tipo II del tendón subescapular disminución del espacio subacromial e impronta de la cabeza clavicular en la unión musculotendiflosa del manguito rotador, rotura Patte II de la porción anterior del supraespinoso. Se realiza reparación del tendón subescapular, tenodesis de PLB y reparación del suipraepinoso.'" No se admite, porque el Magistrado de instancia, ya explicita las dolencias y limitaciones que aquejan al demandante, por referencia a la propuesta de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, obrante en autos, al folio 40, así como en la Resolución que aporta el propio demandante y que obra en el expediente administrativo (folio 95).

En cuarto lugar, se insta que el relato fáctico se complete añadiéndole otro hecho probado del siguiente tenor literal: " ' Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 8 de marzo de 2013 se acordó denegar al demandante la declaración de incapacidad permanente por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del artículo 138.2 y en la disposición adicional octava número, 1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94).

En dicha resolución consta como diagnóstico: 'Enf. de Hagluflg pie izquierdo. Espolón calcáneo izdo. Ligamentoplastia de LCA de rodilla dcha (2010).

Hernia periumbilical.' Así como las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Dolor y limitación funcional en tobillo izdo con signosinflamatorios persistentes a pesar de tto. qco.

Y rehabilitador finalizado en Enero de 2013 (BAA limitado en menos de un 50%, claudicación álgica de la marcha). Dolor y sensación de inestabilidad en rodilla dcha (BBA conservado)- Hernia periumbilical pendiente de hernioplastia en paciente obeso.'.

Dicha resolución consta en los folios 92 y 93 de los autos y se tiene por reproducida.' " No se admite, porque resulta irrelevante.

En quinto lugar, se pretende la adición al ordinal segundo del relato fáctico, realmente el cuarto, de un párrafo redactado como sigue: " ' En dicha resolución se reconocen las lesiones y limitaciones siguientes: 'LESIONES. ROTURA COMPLETA DE SE Y SSA EN HOMBRO IZQ. CAR 7/09/15. Limitación para tareas con elevación del brazo por encima de la horizontal y carga de pesos'.

En el informe médico de evaluación de incapacidad, de 21 de enero de 2016, se recogen como Diagnóstico: 'ROTURA COMPLETA DE SE Y SSA EN HOMBRO IZQ CAR 7109/15: Rotura de polea de bíceps, rotura tipo II de tendón subescapular disminución de espacio SA e impronta de cabeza clavicular en la unión musculo tendinosa de manguito y rotura Patte II de porción anterior de SE. Intervenido 7/09/15: Tto quirúrgico: Reparación de Tendón Subescapular + Tenodesis de PLB +reparación de SE. Espolón calcáneo y tendinitis aquilea.' Y se establecen las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: 'HI consigue BAA: flexión anterior a unos 150º abd de unos 130º pero refiere dolor y mucho esfuerzo desde toca nuca y llega hasta T12 pero le cuesta desde espina iliaca, fuerza conservada a menos 4+/5 pero refiere dolor periescapular en maniobras contraresistencia. Marcha autónoma y molestias en gesto talones'." Se admite, porque consta y completa la descripción de la situación residual del demandante contemplada en la sentencia de instancia

TERCERO .- En el motivo sexto del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 195.2 de la LGSS , 4.4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre argumentándose, que el actor acredita 1.513 días de cotización, real sin inclusión de los días cuota, de suerte que el actor acredita esos 1.513 días cotizados por trabajo y desempleo, 545 días por incapacidad temporal y 205 días de días cuota.

En el motivo séptimo del recurso, se aduce que, de prosperar, claro está, el motivo sexto, la situación clínica del beneficiario sí es tributaria de una incapacidad permanente en el grado de parcial, en tanto son significativas las conclusiones del médico forense, y las lesiones constatadas por la propia Seguridad Social, siendo evidente que la profesión de mozo de almacén se ve imposibilitada por lesiones que suponen la limitación de tareas que requieran sobrecargas de ambos pies, la rodilla derecha, adoptar la posición de rodillas o cuclillas y la utilización del hombro izquierdo.

El artículo 165 de la LGSS , dispone lo siguiente: "1. Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

2. En las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

3. Las cuotas correspondientes a la situación de incapacidad temporal... serán computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones (...)".

El artículo 195.2 de la misma Ley, establece que 'En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado'.

Finalmente, el artículo 3 del Decreto Ley 394/1974 de 31 enero 1974 , establece que ' Los trabajadores declarados en situación de invalidez permanente debida a enfermedad común que tuvieran menos de 21 años de edad en la fecha en la se haya producido su baja en el trabajo, a consecuencia de la enfermedad determinante de la invalidez, bastará para que puedan tener derecho a las prestaciones por invalidez permanente del Régimen General de la Seguridad Social con que tengan cubierto el período mínimo de cotización, inferior a 1.800 días, constituido por los 2 sumando siguientes: a) El equivalente a la mitad de los días transcurridos entre la fecha en la que hubieran cumplido los 14 años de edad y aquella en la que se haya iniciado la situación de incapacidad laboral transitoria.

b) El correspondiente a la situación de incapacidad laboral transitoria, computado por aplicación, en su caso, de los dispuesto en el artículo anterior'.



CUARTO .- Del firme, ya, relato fáctico, resulta que: El actor acredita, según su informe de vida laboral, 1.653 días de cotización real (folio 97). De esos 1653 días, el actor permaneció en incapacidad temporal durante 565 días (del 14- 8-2014 al 30-01-2016) y 150 días, corresponden a cotizaciones realizadas por el demandante fuera de los diez años anteriores a la extinción de la incapacidad temporal (nos referimos a las cotizaciones a la empresa José Antonio Patino Andreu, del 30-05-2005 al 26-10-2005), siendo 271 el número de días cuota (folio 120 del expediente administrativo, pagas extras: 271).

Es evidente que el actor acredita 1.653 días - 150 días del año 2005 + 271 días cuota, esto es, un total de 1.774 días inferiores al mínimo exigido.

Como se ve, este cómputo es el que realiza la Entidad Gestora y acoge atinadamente la sentencia de instancia, porque persistiendo el recurrente en afirmar que el actor acredita 1.513 días de cotización real, 545 días de incapacidad temporal y 205 de días cuota (inferiores a los computados por la demandada), sigue sin evidenciar ahora en el recurso, ningún error en la sentencia que debamos rectificar en esta sede, sobre todo, cuando en juicio, la representación Letrada del demandante tras ser requerido en varias ocasiones por el Magistrado, de instancia para que explicara el motivo por el que tachaba de erróneo el computo realizado por la Entidad Gestora, acabó reconociendo que los días de incapacidad temporal, sí estaban incluidos en el cómputo limitándose a afirmar que pese a todo ello, consideraba que el demandante cumplía con la carencia mínima exigida.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación del acertado fallo recurrido, sin necesidad de examinar el motivo séptimo, en el que le recurso se estructura, en tanto como resulta del expediente, el cuadro del actor ya fue tributario de una incapacidad permanente en el grado de total en el año 2013, sin prestación por falta de cotización sin reunir ahora tampoco el periodo mínimo de cotización exigible para causar derecho a la prestación que reclama.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Cecilio , contra la sentencia de 20 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid , en autos nº 251/2017, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0197-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0197-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.