Sentencia SOCIAL Nº 162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2513/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2513/2018
NIG PV 20.05.4-18/000834
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000834
SENTENCIA Nº: 162/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 29 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Juan Manuel , nacido el NUM000 de 1961, afiliado al Régimen Especial de Autónomo de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión albañil.



SEGUNDO. - Por Sentencia dictada en este Juzgado en fecha 10 de abril de 2017 seguido con el nº 675/2016 entre las partes se desestimaba la pretensión de la parte actora de que se declarara estar afecto de una incapacidad permanente en el grado de total.

Recurrida en suplicación la misma se confirma por Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 18 de julio de 2017 .

En el Hecho Probado Tercero de la Sentencia se indica: '

TERCERO.- En el informe de valoración médica de fecha 17 de agosto de 2016 que obra en autos y se da por reproducido figura como deficiencias más significativas Lumbalgia mecánica crónica, epicondilitis bilateral intervenida, STC bilateral intervenido, discartrosis L5-S1 y las limitaciones orgánicas y funcionales de dolor en zona lumbar referido sin signos de irradiación, no déficit funcional en EESS, destreza manual conservada. Y en conclusiones se fija varón de 54 años, albañil autónomo, solicita valoración IP a instancia de parte en relación a Poliartralgias con mayor afectación de zona lumbar y cervical, situación tributaria de periodos de IT que no generan IP.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18 de agosto de 2016, que se dan por reproducidos'.



TERCERO. - Iniciado nuevo procedimiento de incapacidad permanente por Resolución de fecha 21 de diciembre de 2017 se deniega la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de 31 de enero de 2018.



CUARTO.- En el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 4 de diciembre de 2017 que obra en autos y se da por reproducido figura síndrome subacromial hombro, cefalea crónica, lumbalgia crónica, cervicalgia crónica, epicondilitis crónica bilateral intervenida. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de dolor hombro izquierdo con leve limitación últimos grados movilidad, dolor hombro derecho.

Lumbalgia y cervicalgia crónica. Gonalgia bilateral. Cefalea crónica, alteración visual no especificada con estudio neurológico normal. Múltiples quejas psicosomáticas inespecíficas: mareos, cefalea tensional, pérdida de visión momentánea, dolores generalizados etc.

Obra en autos dictamen propuesta de fecha 11 de diciembre de 2017, que se da por reproducido.



QUINTO. - La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total asciende a 1.158,91 euros y la fecha de efectos la de 26 de febrero de 2018.



SEXTO. - Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla el demandante Don Juan Manuel , recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de referencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, reiterando en el recurso que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de albañil que viene desempeñando integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La sentencia subraya que en anterior resolución judicial afectante a las mismas partes y con igual pretensión actuada, dictada también por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián el 10 de abril de 2017 (autos 675/2016), se denegó a Don Juan Manuel el reconocimiento de la incapacidad permanente total, decisión que fue confirmada por esta Sala en la dictada el 18 de julio de 2017 (rec.1492/2017), por lo que parte únicamente de la variación experimentada en su estado respecto del previo constatado en el procedimiento anterior.

Tras la puesta en relación de los déficit funcionales actuales con los requerimientos que entraña la profesión de albañil, la instancia concluye que el actor no se encuentra impedido para desempeñar su profesión sin perjuicio de agudizaciones en su estado físico que pueda experimentar y que determinen periodos de IT, pero sin que esté inhabilitado de modo permanente para llevar a cabo el núcleo esencial de su actividad laboral, incidiendo también en su condición de trabajador autónomo que le permite evitar o reducir determinadas acciones como carga de pesos elevados o levantar repetidamente pesos desde el suelo, en cuanto que le posibilita una mayor selección de tareas o delegación de las mismas.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- Con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , el primero de los motivos se dirige a la reforma de hechos probados, en concreto del hecho probado cuarto de la sentencia a fin de que se incorpore al mismo el texto que propone del siguiente tenor literal: ' El informe de evolutivos del Dr. Avelino de la Unidad de dolor de Osakidetza de 30/11/2017 pone de manifiesto que no hay opciones de tratamiento en la actualidad, manifiesta la intolerancia al esfuerzo sobre todo laboral y presenta dolor crónico lumbar y cervical severo e incapacitante para realizar su vida personal pero sobre todo laboral. La prueba documental acredita que las lesiones que padece el paciente tienen carácter degenerativo, son crónicas e irreversibles, no existe posibilidad de tratamiento en la actualidad y las actividades de su profesión (posturas forzadas, levantamiento de pesos¿) resultan contraindicadas por la patología que presenta. ' Para incluir tal complemento fáctico menciona una serie de informes emitidos por facultativos de varias especialidades de la red pública, si bien la redacción propuesta encuentra su apoyo en el informe del Dr.

Avelino de la Unidad de dolor del que ciertamente cabe inferir la citada redacción que, no obstante, no vamos a aceptar; en efecto, la misma contiene expresiones predeterminantes del fallo que no tienen cabida en el relato fáctico y que son ajenas como tal a la documental médica, pero además la juzgadora ya ha tenido en cuenta dicho informe como se desprende sin fisuras del fundamento jurídico tercero de la sentencia, e igualmente ha considerado los restantes informes médicos que señala concluyendo que el cuadro residual y menoscabo funcional es el que obra en el informe del médico evaluador de 4 de diciembre de 2017 (que consigna en el ordinal cuarto de la sentencia), criterio judicial al que hemos de estar al no mostrarse erróneo o arbitrario. Muy al contrario, la Magistrada expresa pormenorizadamente la situación física actual del actor a la luz de los informes médicos emitidos por los distintos servicios de la sanidad pública, y concluye que todos han sido valorados por la entidad gestora puesto que se han considerado por el médico evaluador y más tarde por el EVI que asume tal informe, dictamen que a su vez sirve de base a la resolución del INSS impugnada en demanda.



TERCERO.- Los motivos segundo y tercero son de censura jurídica, debidamente apoyados en el art.193 c) LRJS .

Mientras que en el primero de ellos denuncia la infracción de los arts.193 y 194.4 y concurrentes del RDL 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS, para sostener que conforme a dicha normativa es acreedor de la prestación de incapacidad permanente que interesa, en el segundo menciona diversas sentencias del Tribunal Supremo relativas a la incapacidad permanente total con las que pretende alcanzar igual pretensión.

Debemos acudir al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total considerando para ello la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , como se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 .

Para ello, recordamos que la incapacidad permanente total es aquel grado que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

El actor es albañil, profesión eminentemente manual y de corte físico, comportando, como es notorio, trabajos de tabicación, derribo, cementado, tareas que a su vez exigen manejo de materiales e instrumentos de pesos variados, e implica la adopción de posturas forzadas que conllevan sobrecarga de columna cervical y lumbar, bipedestación prolongada y deambulación por terrenos y superficies de distinta clase, o en su caso trabajos en alturas etc. Esta actividad laboral la desempeña integrado en el RETA, contando de esta forma con posibilidad de autoorganizarse, seleccionar y adaptar algunas tareas, sin que esta posibilidad excluya en absoluto que pueda obviarse a los efectos del grado invalidante discutido, que haya de estar en condiciones de afrontar el núcleo esencial de su actividad laboral por sí mismo.

Pues bien, de nuestra sentencia de 18 de julio de 2017 (rec.1492/2017 ) a la que se refiere el hecho probado segundo de la actual (apoyada en el informe de valoración médica de 17 de agosto de 2016), se desprende que Don Juan Manuel había sido intervenido quirúrgicamente en 2009 de síndrome de túnel carpiano en ambas muñecas, en febrero de 2013 de epicondilitis en codo derecho y en mayo de 2014 en el izquierdo, con evolución correcta en todos los casos, sin déficit funcional en sus extremidades superiores y conservando la destreza manual, con RMN de columna cervical en 2015 (sin muestra de alteraciones), y RMN lumbar (discopatías en todos los discos menos en L3-L4 y artrosis interapofisaria posterior en L5-S1), con poliartralgias con mayor afectación en ambas zonas, lumbalgia mecánica crónica no irradiada, buena movilidad cervical, sin déficit de flexión lumbar y con queja de dolor a los movimientos de lateralización y rotación.

En la actualidad presenta síndrome subacromial en hombro izquierdo, cefalea crónica, lumbalgia crónica, cervicalgia crónica, epicondilitis crónica bilateral intervenida, con leve limitación de movilidad de hombro izquierdo en los últimos grados, dolor hombro derecho, gonalgia bilateral, cefalea crónica, alteración visual no especificada con estudio neurológico normal, múltiples quejas psicosomáticas inespecíficas, mareos y dolores no especificados.

La sentencia en sede jurídica con evidente valor fáctico, recoge que a pesar de la evolución y del agravamiento por nuevas dolencias que se constata especialmente respecto del hombro izquierdo, el actor conserva la marcha libre y autónoma, realiza puntas y talones, cuclillas completas, EMPA y Tandem, maniobras de vestido completas, flexoextensión de EEII y EESS sin menoscabo funcional, conservando el BA y BM de EESS dentro de rangos de normalidad funcional, sin atrofias musculares, fuerza contraresistencia conservada, pinza y puño completos, buena movilidad cervical, desviación de CV a la derecha impresionando de escoliosis que desaparece con maniobra de flexo extensión con DDS de 15 cms, rotación y lateralidad posibles con referencia a dolor en lado derecho, en tanto que en EEII conserva BA y BM correctos, sin atrofias musculares, reflejando múltiples quejas durante la exploración llevada a cabo con incongruencia en la exploración por lo que impresiona de componente funcional.

En la situación descrita, coincidimos con la instancia cuando concluye que el actor no es tributario de la incapacidad permanente total pues sin dejar de reconocer que para ciertas tareas de su profesión presente una mayor dificultad e incluso penosidad, fundamentalmente para las que comprometen de manera reiterada el raquis lumbar y cervical que pueda redundar en una reducción del rendimiento en esas tareas, no presenta en la actualidad impedimento para la esencia de su profesión dado que no tiene limitaciones a nivel de extremidades superiores (al margen del dolor del hombro izquierdo) e inferiores, conservando la movilidad y funcionalidad de las mismas y fuerza y destreza manual, imprescindibles en una actividad laboral como la suya y ello sin perjuicio de la evolución que puedan tener sus dolencias. En consecuencia no ha vulnerado la instancia los preceptos jurídicos y doctrina jurisprudencial que sostienen el recurso por lo que previa desestimación del mismo procede su confirmación en sus propios y atinados razonamientos.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 1 de San Sebastián de fecha 29- 07-18, dictada en los autos nº 171/18, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2513-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2513-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.