Sentencia SOCIAL Nº 162/2020, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 1, Rec 127/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00162/2020

PLAZA COLON S/N

Tfno:923-285271-72

Fax:923-284631

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: S02

NIG:37274 44 4 2020 0000211

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000127 /2020y 128/2020

DEMANDANTE/S D/ña: Jose Antonio

ABOGADO/A:FERNANDO VEGAS SANCHEZ

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, DOÑA BIENVENIDA S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, CARLOS GONZALEZ-COBOS DAVILA

SENTENCIA Nº 162/20

En Salamanca a veintiocho de julio de dos mil veinte.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª INES REDONDO GRANADO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca y su Partido, los presentes autos acumulados número 127 y 128/2020 , seguidos ante este Juzgado a instancia de DON Jose Antonio, como demandante, asistido por el Letrado Don Fernando Vegas Sánchez, contra la empresa 'DOÑA BIENVENIDA S.L.' representada por Don Olegario y Don Leonardo y asistida de la Letrada Doña Raquel González-Cobos Calzada, y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL representado y asistido por la Letrada Doña Luisa López Holgado, como demandados, sobre EXTINCION DE CONTRATO, RECLAMACION DE CANTIDAD Y DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de las demandas presentadas en fecha 12 de febrero de 2020, que por turno de reparto correspondieron a este Juzgado, deducidas por el actor, en las que tras citar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación pertinente al caso, terminaba solicitando, en la primera de ellas, que se dictara sentencia, declarando la extinción de la relación laboral y condenando a la demandada al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente, así como los salarios reclamados por importe de 6.759,09 euros e intereses más el recargo por mora que proceda, y en la segunda de ellas que se declare la improcedencia del despido y, en su consecuencia, condena a la demanda a la readmisión o al abono de la indemnización legalmente establecida.

SEGUNDO.-Por auto de fecha 17 de febrero de 2020 se acordó la acumulación de ambos procesos, y subsanados los defectos apreciados, por decreto de 6 de marzo de 2020, la admisión a trámite de las demandas, dando traslado a los demandados, citando a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio, señalando inicialmente para su celebración el día 27 de abril de 2020. Por providencia de fecha 22 de abril de 2020, y como consecuencia de las resoluciones dictadas en desarrollo del Decreto que acordó el estado de alarma, se acordó la suspensión de los actos señalados, y por decreto de 9 de junio de 2020 se procedió a un nuevo señalamiento para la celebración de los actos de conciliación y juicio para el día 27 de julio de 2020.

TERCERO.-En la fecha señalada al no alcanzar las partes un acuerdo en el acto de conciliación, se celebró el juicio, compareciendo la parte actora, que se ratificó en su demanda interesando sentencia conforme a sus intereses, la empresa demandada que formuló oposición a la misma, así como el FOGASA solicitando una sentencia ajustada a derecho, alegando en cuanto a la antigüedad que se tuviera al resultado de la prueba, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente las partes a definitivas sus conclusiones.

CUARTO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante DON Jose Antonio, con D.N.I. nº NUM000, prestó servicios para el empresario Don Rosendo desde el 11 de enero de 1997 hasta el 8 de octubre de 1997, y desde el 9 de octubre de 1997 hasta el 12 de abril de 2010, y para la empresa ' DIRECCION000, Comunicad de Bienes' desde el 13 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015. Desde el 1 de enero de 2016 lo hace para la empresa demandada 'DOÑA BIENVENIDA S.L.', en el mismo centro de trabajo, el establecimiento de hostelería 'Venta de Chan' sita en la Avenida de la Aldehuela de Salamanca, con contrato de trabajo indefinido y a jornada completa, desempeñando las mismas funciones desde la fecha inicial, con la categoría profesional de camarero (prueba de interrogatorio).

SEGUNDO.-La empresa demandada tenía reconocida al trabajador en nómina la antigüedad de 11 de enero de 1997 (nóminas acontecimiento 2).

TERCERO.-La empresa demandada abonaba al trabajador mensualmente las retribuciones y por los conceptos siguientes:

-Salario base: 1.012,53 €

-Plus Convenio: 51,43 €

-Plus de transporte: 80,98 €

-Antigüedad: 125 €

-Prorrata de pagas extras: 189,59 €

TOTAL BRUTO: 1.459,53 €

TOTAL NETO: 1.239,87 €

CUARTO.-La empresa demandada le hizo entrega al demandante, de carta de despido objetivo de fecha 12 de diciembre de 2019, por causas económicas, organizativas y productivas, con fecha de efectos del día 31 de diciembre siguiente, la cual obra aportada en autos, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad (acontecimiento 10).

Junto a la carta de despido, se le hizo entrega al actor de copia de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la empresa en la que constaban, entre otros, los siguientes datos económicos:

EJERCICIO 2018

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE NEGOCIOS 195.984,57

APROVISIONAMIENTOS -132.955,19

GASTOS DE PERSONAL -117.108,92

OTROS GASTOS DE EXPLOTACION -36.700,84

RESULTADO DEL EJERCICIO 400,38

EJERCICIO 2019

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE NEGOCIOS 182.721,30

APROVISIONAMIENTOS -144.764,43

GASTOS DE PERSONAL -93.463,97

OTROS GASTOS DE EXPLOTACION -26.370,08

RESULTADO DEL EJERCICIO -69.508,38

QUINTO.-La empresa demandada abonó al actor de la nómina de febrero de 2019 la suma neta de 1.220 euros, y de la nómina de julio de 2019 la de 700 euros (hechos no controvertidos).

SEXTO.-La empresa demandada adeuda al actor las retribuciones íntegras de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 (hechos no controvertidos).

SEPTIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido.

OCTAVO.-La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Salamanca, publicado en el B.O.P. de 21 de diciembre de 2016.

NOVENO.-El actor formuló papeleta de conciliación ante el SMAC sobre extinción de contrato y reclamación de cantidad en fecha 5 de diciembre de 2019, celebrándose el acto de conciliación el día 26 de diciembre siguiente, con el resultado de sin avenencia, y papeleta de conciliación sobre despido el 29 de enero de 2020, celebrándose el acto de conciliación el día 11 de febrero siguiente, también con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes y que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba de interrogatorio de la empresa demandada, practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la L.R.J.S.

SEGUNDO.-A través de las demandas formuladas y acumuladas en el presente procedimiento, el demandante ejercita por un lado una acción interesando la extinción de la relación laboral que le une a la empresa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50-1-b) del E.T., por falta de pago y retraso en el pago de los salarios, junto con una acción de reclamación de cantidad de las retribuciones debidas. Con posterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC previa a la demanda de extinción de contrato y reclamación de cantidad, la empresa demandada le comunicó el despido, en concreto en fecha 12 de diciembre de 2019, con fecha de efectos del día 31 de diciembre siguiente, por causas objetivas, en concreto económicas, organizativas y de producción, que el demandante impugna, instando la declaración de improcedencia del mismo, y alegando en fundamento de su pretensión que los datos reflejados en la carta de despido no son ciertos y carecen de justificación, y que la causa real del despido es que el demandante había formulado la papeleta de conciliación contra la empresa en reclamación de las nóminas adeudadas y la extinción del contrato. La empresa demandada en el acto del juicio formuló oposición, alegando la existencia de un acuerdo tácito entre la empresa y el trabajador, negándose a firmar la comunicación, formulando a continuación la demanda de extinción, por lo que considera que se ha producido un abuso de derecho e infracción de la buena fe contractual. Por la defensa de FOGASA se interesó una sentencia ajustada a derecho, y que se estuviera al resultado de la prueba sobre la antigüedad del trabajador, ya que la que consta en la empresa demandada en la vida laboral es la de 1 de enero de 2016.

Con carácter previo a entrar en el análisis de la pretensión de fondo planteada, se hace necesario un pronunciamiento sobre la antigüedad y salario regulador del trabajador, al ser cuestiones relevantes en atención a las pretensiones formulada. Tal y como consta en la relación de hechos probados y resulta de la prueba documental aportada y la prueba de interrogatorio de la empresa demandada practicada en el acto del juicio, el demandante prestó servicios para el empresario Don Rosendo desde el 11 de enero de 1997 hasta el 8 de octubre de 1997 y desde el 9 de octubre de 1997 hasta el 12 de abril de 2010, y para la empresa ' DIRECCION000, Comunicad de Bienes' desde el 13 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015. Desde el 1 de enero de 2016 lo hace para la empresa demandada 'DOÑA BIENVENIDA S.L.', pero desde la fecha inicial, el demandante viene haciéndolo sin solución de continuidad en el mismo centro de trabajo, el establecimiento de hostelería 'Venta de Chan' sita en la Avenida de la Aldehuela de Salamanca, y desempeñando las mismas funciones desde la fecha inicial, con la categoría profesional de camarero. Siendo así, y ante la unidad y continuidad del vínculo laboral, la antigüedad del trabajador que ha de tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios es la fijada en la demanda, y reconocida por la empresa, de 11 de enero de 1997.

En lo que se refiere al salario regulador, para fijar el mismo han de computarse la totalidad de las retribuciones percibidas por el trabajador que tengan carácter salarial, por lo que se de excluir el plus de transporte que no tiene tal naturaleza. En consecuencia, las retribuciones brutas salariales a computar son las siguientes: Salario base 1.012,53 €, Plus Convenio: 51,43 €, Antigüedad: 125 € y prorrata de pagas extras: 189,59 €, en total 1.378,55 euros mensuales, de donde resulta un salario regulador diario a efectos indemnizatorios de 45,32 euros.

TERCERO.-Entrando en el análisis de la cuestión de fondo planteada, hay que comenzar por decir que las dos acciones ejercitadas la de despido y la de extinción de contrato, que es la primera ejercitada en el tiempo, al margen de la de reclamación de cantidad a la que luego nos referiremos, han de tratarse unificadamente en un solo proceso de acuerdo con lo que establece el artículo 32 de la L.R.J.S. para de esta manera no defraudar ni causar indefensión a ninguna de las partes. Sobre esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 declaró: 'La acumulación de ambas acciones prevista en el artículo 32 de la LPL, como señaló nuestra sentencia de 23 de diciembre de 1996 (recurso 2205/1996), tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. Nuestras sentencias de 25 de enero de 2007 (recurso 2851/2005), dictada en Sala General, y la posterior de 10 de julio de 2007 (recurso 604/2006) señalan que dicho precepto 'obliga no sólo a acumular sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia'. Pero comoquiera que el precepto procesal deja sin concretar cual de las dos acciones ejercitadas, la resolutorio o la de despido, debe resolverse primero así como la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, es necesario establecer pautas o criterios generales de carácter orientativo, pues como ya advirtió nuestra citada sentencia de 23 de diciembre de 1996, 'la interpretación teleológica del citado artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral dificulta en extremo acudir a reglas dogmática y apriorísticas que fijen criterios sobre cual de ambas acciones, -la resolutoria o la impugnatoria del despido- ha de obtener primera respuesta'. Tales criterios de resolución deben ser diferentes, distinguiendo los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutorio del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes. Cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia antes citada de 23 de diciembre de 1996 estableció que la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; pero que ello no excluye, como precisa el artículo 106.1 LPL, que deben quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas por el proceso de despido; ni quiere decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, esta Sala IV consideró, en la ya comentada sentencia de 23-12-96, que era posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones. Y señaló que, normalmente, ello conduciría a resolver en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser acogida la segunda'.

La redacción dada al artículo 32 de la L.R.J.S. viene a recoger el criterio jurisprudencial expuesto señalando en el nº 1 párrafo 2º que 'En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después de la segundo, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una y otra acción son independientes, la sentencia habrá de dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen y decisión en su caso, de la otra acción.'

Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa resulta que el trabajador demandante formuló demanda en solicitud de extinción de su contrato de trabajo alegando la falta de pago y el retraso en el abono de los mismos, y otra demanda ejercitando una acción de impugnación del despido objetivo acordado por la empresa a causa de la situación de pérdidas que sufre, por lo que estamos ante acciones dependientes, pues ambas provienen de causas económicas, y por tanto deber realizarse un análisis conjunto de las mismas. Ello no supone que haya de decidirse sobre las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar respuesta el primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones en caso de que éstas procedan ( STS de 27 de febrero de 2012, recurso 2211/2011).

En este caso, consta en autos, que la papeleta de conciliación instando la extinción contractual, se presentó por el demandante en fecha 5 de diciembre de 2019, es decir, con anterioridad a la comunicación de la empresa de proceder a su despido, que se le notificó el día 12 de diciembre siguiente. Siendo así, procede el examen en primer lugar, de la acción resolutoria, al haberse ejercitada con anterioridad a que se hubiera realizado el despido por la empresa. Cuando el trabajador formula la papeleta de conciliación sobre extinción del contrato, la empresa demandada le adeudaba las nóminas íntegras de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, y parte de las de febrero y julio, y esta misma situación concurría cuando la empresa le notificó el despido, de donde se infiere que en el momento de extinción de la relación laboral por el despido, concurría ya causa legal suficiente, concurriría el incumplimiento grave por parte del empresario, para estimar la acción de extinción del contrato de trabajo iniciada con anterioridad.

La acción de extinción deducida en la demanda, encuentra la debida cobertura jurídica en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'. A este respecto y como tiene declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 24 de marzo de 1992) 'que para que el artículo 50.1, b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario', y que 'la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'. La STS de 10 de junio de 2009 resume perfectamente la doctrina jurisprudencial en esta materia: F.J. 2º. 'En la resolución de la cuestión de fondo ha de partirse de una premisa, y es la de que la falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono autorizan la extinción causal del contrato ex art. 50.1.b) ET, aún sin mediar culpabilidad empresarial. Como esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86, o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92; 29/12/94; 13/07/98-; 28/09/98; 25/01/99 y 22/12/08). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 y 26/06/08, en obiter dicta). Habiendo matizado la sentencia de dicho Alto Tribunal de 25 de septiembre de 1995, que el impago de tres mensualidades y de la paga extra no posee la suficiente entidad como para configurar la causa extintiva a iniciativa del trabajador. En definitiva, el criterio objeto de exigir reiteración y persistencia el impago o retraso ha llevado a entender que existe reiteración, cuando, con independencia de cualquier otra circunstancias de incumplimiento del empresario el retraso alcanza a cuatro mensualidades, es decir a algo más que tres y una extra, siempre y cuando no haya existido pacto entre partes debido a especiales circunstancias de la empresa.

Por otro lado y de acuerdo con la doctrina consolidada del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 25 de febrero de 2013), cuando el trabajador ejercita la acción de extinción de contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consisten en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' ( art. 50.1.b ET), la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada.

En definitiva, para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo), y cuantitativo (montante de lo adeudado), sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar ( SS TS de 10 de junio de 2009, recurso 246/2008, 16 de julio de 2013, recurso 2275/2012 y 3 de diciembre de 2013, recurso 540/2013).

Partiendo de estas premisas, en el supuesto de autos ha quedado acreditado y no es objeto de controversita, que en el momento de formularse la papeleta de conciliación sobre extinción de contrato, la empresa adeudaba ya al trabajador cuatro mensualidades íntegras, lo que constituye un incumplimiento grave de suficiente entidad para estimare la acción de extinción deducida en la demanda, de acuerdo con la doctrina expuesta. Alega la empresa en fundamento de su oposición a dicha pretensión que existía un acuerdo tácito con el trabajador para ir pagando los salarios conforme se dispusiera de efectivo para ello, alegación que carece de todo apoyo probatorio, y que en modo alguno puede ser acogido ya que no puede en modo alguno justificar lo que constituye un incumplimiento empresarial grave, aun cuando haya venido siendo consentido por el trabajador. Se alega también una vulneración de la buena fe y abuso de derecho por parte del trabajador, de los que tampoco concurre indicio alguno, pues del trabajador hizo uso legítimo de su derecho a solicitar la extinción del contrato ante el incumplimiento grave por parte del empresario, con anterioridad a que se le notificara el despido, sin que pueda obligarse al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial.

No consta que la empresa le notificara al trabajador su propósito de reducirle la jornada, decisión empresarial para lo que por otro lado no es requisito necesario el consentimiento del trabajador, pero es que aun cuando así fuera, ello no enerva el incumplimiento previo por parte grave por parte del empresario que es lo que legitima la estimación de la acción resolutoria.

En definitiva, concurriendo un incumplimiento grave por parte de la empresa, se dan las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, conforme al artículo 50-1-b) del E.T., con las consecuencias que establece el artículo 50.2 en relación con el artículo 56.1 de dicho texto normativo.

CUARTO.-En lo que respecta a la acción de impugnación del despido, a la vista de la comunicación escrita entregada por la empresa al trabajador, resulta que la decisión empresarial se fundamenta en causas objetivas, en concreto en razones económicas, organizativas y productivas, que se concretan en la situación de pérdidas por parte de la empresa en los ejercicios 2018 y 2019, por lo que en puridad se trataría de causas de tipo eminentemente económico.

Respecto a la acción de improcedencia del despido, el artículo 53.4 ET dispone, que 'La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Para que el despido objetivo de un trabajador bajo la modalidad del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores sea declarado procedente, la empresa ha de cumplir una serie de requisitos de forma y fondo. Respecto de los primeros, dispone el artículo 53.1 E.T. que 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artícu lo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa; b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, si bien dicho precepto que al mismo tiempo exonera del cumplimiento cuando se invocan causas económicas y el empresario haciéndolo constar en la comunicación no pudiera cumplir la puesta a disposición; c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artícu lo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 30 de septiembre de 2010, recurso 2268/2009, y las que en ella se citan), ha establecido que el alcance del requisito formal consisten en la expresión de la causa es común tanto en el despido disciplinario cuando en el despido objetivo que se regula en el artículo 52-c) del E.T. Y ese alcance, si bien no es equivalente a la exigencia de efectuar una pormenorizada y exhaustiva descripción de los hechos que justifican el despido disciplinario o de la causa que motiva el despido objetivo, sí comporta la necesidad de que la comunicación escrita proporcione al trabajador afectado un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos o de la causa a fin de que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de ello, pueda impugnar la decisión extintiva del contrato y preparar el discurso dialéctico y los medios de prueba que estime convenientes para su defensa.

En lo que respecta a los motivos de fondo, nuestro ordenamiento jurídico autoriza al empresario a despedir a parte de su plantilla cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Si en la extinción del contrato de trabajo la empresa invoca el artículo 52 del E.T. ha de justificarlo en alguna de esas causas con las consecuencias inherentes. Dicho precepto en su actual redacción dispone que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior...'.

Por otro lado, y tal y como viene señalando también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, '...es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación (económico, técnico, organizativo o productivo), señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorable de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas de balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc. ( STS de 14 de junio de 1996).

En el supuesto de autos, la empresa como decimos fundamenta la decisión de despido en los resultados económicos negativos en los dos últimos ejercicios, en los términos que se concretan en la carta de despido. Siendo así y para que el despido pueda ser declarado procedente, es necesario que la empresa acredite la concurrencia de las causas invocadas en la comunicación escrita, en este caso, la situación de pérdidas en los dos últimos años. A este respecto, la empresa demandada entregó al trabajador junto con la carta de despido, copia de la cuenta de pérdidas y ganancias, que refleja el resultado de los ejercicios de los años 2018 y 2019, y que constatan suficientemente la existencia de una situación económica negativa, y así mientras el resultado del ejercicio de 2018 concluyó con unos beneficios de solo 400 euros, el ejercicio siguiente, según los datos provisionales porque a la fecha del despido las cuentas aun no estaban cerradas ni depositadas, era un resultado de pérdidas de casi setenta mil euros. Los datos reflejados en la carta de despido, constatados en la cuenta de pérdidas y ganancias, vienen también avalados con la prueba pericial practicada, y así en el informe emitido por el asesor de la empresa, y ratificado en el acto del juicio, con base en la documentación contable de la empresa presentada en el Registro Mercantil, se recoge la situación de pérdidas expuesta en el momento del despido. Tales datos constatan una evidente situación económica negativa, con pérdidas actuales en el momento del despido, que justifican la decisión del despido, que en consecuencia debe ser declarado procedente.

QUINTO.-En definitiva y recapitulando lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, se estima en este caso que concurre justa causa para resolver el contrato de trabajo del actor, por lo que la pretensión deducida en la primera de las demandas debe ser estimada, no así la acción de impugnación del despido, que debe ser declarado procedente. Siendo la cuestión que resta por determinar la del montante de la indemnización a que tiene derecho el trabajador.

A este respecto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de diciembre de 2016, recurso 858/2016 y de 28 de junio de 2019, recurso 47/2019, y en la misma línea la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 16 de julio de 2.015 (recurso nº 1.191/15) declaran que: '(...) De estimarse la demanda de extinción, sus efectos son ex nunc, desde la Sentencia constitutiva que así lo declara. Acto seguido habrá que entrar a resolverse sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido, con las siguientes particulares consecuencias: a) Si el despido es declarado procedente, ello puede suponer, si fuera ese el caso, que quede constatado junto con un incumplimiento empresarial otro del trabajador. Declarada la procedencia del despido ello determina que el contrato se verá extinguido al momento de la efectividad del despido, es decir con anterioridad a la sentencia declarativa de la extinción a instancias del trabajador, de la cual por su parte se derivaría que el afectado tendría derecho a la indemnización legalmente tasada, hemos de entender calculada hasta la fecha del despido declarado procedente . El legislador no ha previsto un juicio de ponderación que resultaría razonable para los casos de concurrencia de incumplimientos tanto del trabajador como del empresario. Este es el criterio -añadimos ahora- que adoptamos en nuestra sentencia firme de 20/11/2013, recaída en rec. de suplicación 1756/13. De entenderse lo contrario se primaría sin causa uno de los incumplimientos de una de las partes en detrimento del de la otra, ignorando la naturaleza sinalagmática del contrato; b) Si el despido es declarado improcedente, procedería el abono de la indemnización calculada a la fecha de la sentencia de extinción, pero no existirá derecho de opción (ni a favor del empresario ni del representante unitario o sindical), pues de ser ejercitado quedaría sin sentido y efecto alguno la estimación de la pretensión resolutoria del trabajador. No pudiéndose optar por la readmisión no se devengaría derecho a los salarios de tramitación; c) Si el despido es declarado nulo, la readmisión obligatoria que inevitablemente conlleva carecería también de sentido por el previo reconocimiento de la ruptura contractual. Se mantendría el derecho de indemnización derivado de la demanda extintiva y se habría de abonar los salarios dejados de percibir desde el despido nulo hasta la fecha de la Sentencia que estimó la demanda extintiva '.

Como proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016: '(...) en consecuencia, estimar la demanda en el extremo de la extinción contractual, fijando como fecha de la indemnización prevista en el artículo 50.2 del ET, la de la fecha del despido declarado procedente'.

En consecuencia, la estimación de la acción extintiva lleva consigo la condena a la empresa demandada a abonar al trabajador la indemnización legalmente establecida para el despido improcedente en el artículo 56.1 del E.T., calculada hasta la fecha del despido declarado procedente de acuerdo con la doctrina expuesta.

El citado artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción actual dispone que: 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.» Al tratarse de un contrato de trabajo anteriores al doce de febrero de dos mil doce, ha de tenerse en cuenta lo previsto en la disposición transitoria undécima del vigente E.T., conforme al cual: '1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso'.

En este caso, partiendo de una antigüedad de 11 de enero de 1997, a la fecha de efectos del despido, el 31 de diciembre de 2019, con un salario regulador de 45,32 euros al día, la indemnización estaría topada a la suma de 32.630,40 euros.

SEXTO.-Respecto de acción de reclamación de salarios, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 2 de marzo de 1992 '...el artículo 1.214 del Código Civil (hoy artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), impone al actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago...'.

En el caso que analizamos, acreditada y no controvertida la prestación de servicios por el actor en el periodo a que se refiere la reclamación, era de cargo de la empresa el probar el pago de las retribuciones reclamadas, cosa que no ha hecho, sino que por el contrario reconoció adeudar las retribuciones reseñadas como debidas en la demanda. Siendo así, la empresa demandada debe ser condenada a su abono al trabajador. En lo que se refiere a las nóminas de febrero y julio de 2019, las cantidades pendiente de pago de 19,87 y 700 euros respectivamente. En lo que se refiere a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, la empresa demandada adeuda tales nóminas en su integridad, que en la demanda se reclamaban en su importe neto. De acuerdo con el principio dispositivo que rige en esta materia, ha de estarse a lo expresamente solicitado en la demanda, y en consecuencia, el total de lo debido y al que ha de extenderse la condena es a la suma expresamente reclamada en el suplico de la demanda que asciende a 6.759,09 euros netos, cantidad que se habrá de incrementar con el 10% de interés por mora que establece el artículo 29 del E.T.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandola demanda de extinción de contrato y reclamación de cantidad y desestimando la demanda de despido, formuladas por DON Jose Antonio, contra la empresa 'DOÑA BIENVENIDA S.L.' y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro:

1º) La extinción de la relación laboral que unían al demandante con la empresa demandada, condenando a ésta a abonar al actor en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (32.630,40 €).

2º) Declarar la procedencia del despido del actor acordado por la empresa demandada con fecha de efectos del día 31 de diciembre de 2019.

3º) Condenar a la empresa demandada a abonar al actor en concepto de retribuciones debidas, la suma total de SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE ERUSO CON NUEVE CENTIMOS (6.759,09 €), incrementada con el 10% de interés por mora.

4º) Declarar la responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos legalmente establecidos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. El nombramiento de letrado o de graduado social colegiado se efectuará ante el juzgado en el momento de anunciar el recurso, entendiéndose que asume la representación y dirección técnica del recurrente el mismo que hubiera actuado con tal carácter en la instancia, salvo que se efectúe expresamente nueva designación. La designación se podrá hacer por comparecencia o por escrito. En este último caso, aunque no se acompañe poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. Si no hubiere designación expresa de representante, se entenderá que el letrado o el graduado social colegiado llevan también la representación. En todo caso deberán facilitarse todos los datos del domicilio profesional, así como la dirección de correo electrónico, teléfono y fax del profesional designado que haya de ostentar la representación de la parte durante el recurso, con las demás cargas del apartado 2 del artículo 53.

Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación.

Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. (art. 229 LJS)

Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD:

1).- EN EFECTIVO: BANCO SANTANDER; Nº CUENTA EXPEDIENTE: 3703/0000/65/0127/20

2).- Ó POR TRANSFERENCIA:

Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta

0049 3569 92 0005001274

I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Ordinal Bancario para documentos contables: 001

En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma.

En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA.

En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo).

Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen.

- Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción 'Consignaciones Judiciales'.

- Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.