Sentencia SOCIAL Nº 162/2021, Juzgado de lo Social - Talavera de la Reina, Sección 3, Rec 26/2021 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. SOCIAL N.3

TALAVERA DE LA REINA

SENTENCIA: 00162/2021

-

C/CHARCÓN,33

Tfno:925801688/89

Fax:925828120

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 007

NIG:45165 44 4 2021 0000025

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000026 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Juan Luis

ABOGADO/A:RICARDO SIERRA HUERTAS

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGAS, DOUGLAS SPAIN SA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SONIA JUANIS PORTILLO

S E N T E N C I A nº 162/2021

En Talavera de la Reina, a 7 de mayo de 2021.

Vistos por doña Cristina Peño Muñoz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número tres de Toledo con sede en Talavera de la Reina, los precedentes autos seguidos a instancia de DON Juan Luisdefendido por el letrado don Ricardo Sierra Huertas frente a la empresa DOUGLAS SPAIN SArepresentada y defendida por la letrada doña Sonia Juanis Portillo, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 14 de enero de 2021 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 5 de mayo de 2021. Acto al cual comparecieron las partes demandante y demandada. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda de despido, desistiendo de la cantidad que reclamaba de manera acumulada a la acción de despido al haberle sido abonada por la empresa. La demandada se opuso a la impugnación del despido en los términos que constan en el acta de juicio, practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas consistentes en testificales y documental. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-Don Juan Luis ha venido prestando servicios para la empresa demanda desde el 27 de julio de 1992, mediante contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría de Store Manager y salario bruto mensual de 2.219,04 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. Al contrato le es de aplicación el Convenio Colectivo de comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de diciembre de 2020 la empresa notifica al demandante carta de despido disciplinario por falta muy grave en grado máximo tipificada en el art. 69.3 y 5 del Convenio de aplicación en relación con el art. 54.2.b) y d) del ET, por los hechos que obran en la carta y que ahora damos por reproducidos. Dicho despido disciplinario fue comunicado al día siguiente por correo electrónico al sindicato al que está afiliado el trabajador.

TERCERO.-La empresa estuvo inmersa en un ERTE aprobado por la autoridad laboral por causa de fuerza mayor desde el 15 de marzo de 2020 reiniciando la actividad la empresa el día 5 de mayo de 2020 y quedando el actor desafectado del mismo con fecha 18 de mayo de 2020.

CUARTO.- La empresa dispone como uso comercial el ofrecimiento a los clientes la titularidad de tarjetas de fidelización a través de las cuales se registran todas las compras que éstos efectúen, obtenido como ventaja la de acumular un punto 'beauty' por cada un euro de compra en la categoría básica. En el caso de las categorías Premium y VIP, por cada euro acumula 1,20 puntos. Estos puntos se transforman en euros para próximas compras, en cualquiera de la red de tiendas, a razón de 3 euros por cada 120 puntos acumulados.

QUINTO.- Desde marzo de 2018 la empresa implantó un sistema de seguridad y antifraude en la compañía con el objetivo de analizar y controlar los procedimientos de obligada aplicación en los puntos de venta. Entre estos procedimientos se encuentra la correcta utilización de las tarjetas de fidelización de los clientes (Douglas Card). Dicho sistema antifraude, gestionado por una empresa consultora externa, emite alertas de seguridad al detectar posibles incoherencias en base a criterios y parámetros estándares, siendo uno de esos parámetros que en una misma tarjeta se acumulen compras y puntos beautys superiores a los estándares habituales.

QUINTO.- En agosto de 2020 saltan dos alertas con dos tarjetas de fidelización a nombre de Sabina (nº NUM000) y a nombre de Sara (nº NUM001) en uso muy recurrente por un cajero, el nº NUM002, que era el demandante. A partir de dicha alerta se encarga a la empleada del departamento de control de fraude, Sra. Trinidad, que haga un seguimiento de dichas tarjetas pasando a los compañeros del centro de control la incidencia. La Sra. Trinidad estuvo realizando el seguimiento de esas dos tarjetas hasta que en noviembre de 2020 se le dice por su responsable que ya no haga más seguimiento. Durante dicho periodo le saltaron alertas en el uso de dichas tarjetas desde febrero de 2018 (documentos 16 a 24 demandada).

SEXTO.- Al mismo tiempo se encarga a un vigilante de seguridad de la empresa Prosegur que presta servicios para Douglas Spain, don Conrado, que proceda al visionado de las grabaciones y emita informe en relación con la tienda 27 sita en calle Alfares de Talavera por posible uso fraudulento de tarjeta de fidelización. Emite informe de los días 19, 22, 24, 27 y 28 de agosto de 2020, 3, 4, 23, 25, 29 de septiembre de 2020, 6, 30 y 31 de octubre de 2020 y 2 de noviembre de 2020 con el resultado que obra en el documento 12 de la demandada que damos por reproducido y que fue ratificado por el Sr. Conrado en la vista.

SEPTIMO.- Desde febrero de 2018 al 2 de noviembre de 2020 se han llegado a utilizar hasta 18 tarjetas de pago diferentes y de distintos titulares para compras a las que se ha asociado las dos tarjetas de fidelización indicadas, a nombre de Sabina y de Sara, afectándolas a un total de 268 tickets de compra (134 tickets cada tarjeta de fidelización) en compras por un valor total de 3.670 euros y generando descuentos por valor de 120 euros.

OCTAVO.- El día 31 de octubre de 2020 el actor, a las 12:33 horas, saca de debajo de la impresora un ticket que pasa por el lector en el momento de cobrar a una pareja de clientes. A continuación, les devuelve el cambio y les entrega el correspondiente ticket de compra por importe de 23,44 euros tras esto, a las 12:34 horas antes de cerrar el cajón de la caja registradora retira unas monedas y las deja encima del TPV para pasar a cobrar a otra clienta. A las 12:35 horas regresa la pareja a la que hizo la compra, hacen unas preguntas que el actor resuelve y se marchan, tras lo cual el actor se guarda en el bolsillo las monedas que dejó sobre el TPV quedándose con los tres euros a que equivalía el beauty cheque que pasó a la citada compra. El 2 de noviembre de 2020 a las 10:14 horas, saca un ticket y lo pasa por el lector tras lo cual cobra a la clienta, saliendo el ticket de compra que entrega a la señora. Cuando entrega el cambio a la señora, coge del cajón unas monedas que se queda en su mano y posteriormente se guarda en su bolsillo tras haber formalizado la compra por 9,99 euros, habiéndose quedado el actor con los tres euros a que equivalía el beauty cheque o 'body cheque' que pasó a la citada compra.

NOVENO.- El actor promovió demanda en reclamación de cantidad (bonus de fin de ejercicio 2018) que dio lugar a los autos PO 182/2019 de este mismo juzgado que finalizó con acuerdo de 10 de diciembre de 2019 según acta de conciliación extendida al efecto por el que las partes llegaban a un acuerdo desistiendo el actor de su demanda.

DECIMO. - En 2019 se inició encuesta de clima laboral, a iniciativa de los trabajadores de los dos centros de Talavera de la Reina, por el malestar existente en los trabajadores de los puntos de venta 29 (al que pertenecía el actor) y 27 con respecto a la nueva Área Manager recomendándose implantar medidas correctivas por parte del punto de Retail para revertir la situación de las tiendas afectadas dándose traslado del informe al departamento de RRHH en diciembre de 2019 para la adopción de las medidas que considerase oportunas y que dio lugar a reunión con la Area Manager en fecha 23 de julio de 2020 en la que se acuerda establecer un plan dinámico de seguimiento para conseguir revertir la situación en aras a mejorar el clima laboral de dichos centros de trabajo.

UNDECIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, constando su afiliación sindical al sindicato USO.

DUODECIMO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 7 de enero de 2021, en virtud de papeleta presentada el 15 de diciembre de 2020, concluyendo el mismo intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportadas por las partes demandante y demandada, testificales practicada en el acto de la vista, y pen driveconteniendo grabación de los hechos, con valoración de todas y cada una de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-En primer lugar el trabajador alega la prescripción de los hechos que se le imputan en la carta de despido de manera genérica e indeterminada. En este sentido debemos examinar el contenido de dicha carta en la que se imputa al actor la afectación de compras de clientes a dos tarjetas concretas que acumulan beauty cheques que después son utilizados por el actor en compras reales de clientes que no disponen de tarjetas de fidelidad retirando de la caja el importe en efectivo del beauty cheque haciéndolo suyo. La carta de despido concreta tales hechos en dos días, el 31 de octubre a las 12:33 horas y el 2 de noviembre de 2020 a las 10:14 horas. Seguidamente recoge la carta que desde febrero de 2018 hasta el 2 de noviembre de 2020 se han llegado a utilizar 18 tarjetas de pago diferentes en compras a las que se ha asociado las dos tarjetas de fidelización suponiendo un beneficio total de 120 euros en el que se incluye, dice la empresa, 'las dos operaciones que en concreto podemos imputarle por haber confirmado mediante el CCTV existente en la tienda que es Vd. Quien las ha efectuado y sobre las que se ha apropiado del importe en cuestión'.A lo anterior se suma que la Sra Trinidad, del departamento de control de fraude, inició el seguimiento en agosto de 2020 que se refleja en documentos 16 a 24 en cuanto al uso de las tarjetas de fidelización y su uso muy recurrente por el cajero/vendedor NUM002 que era el actor, junto con el informe del vigilante de seguridad respecto a los días 19, 22, 24, 27 y 28 de agosto de 2020, 3, 4, 23, 25, 29 de septiembre de 2020, 6, 30 y 31 de octubre de 2020 y 2 de noviembre de 2020. No obstante, para valorar la prescripción alegada hay que atender al contenido de la carta de despido y en esta se concretan dos hechos en dos horas concretas, las de los días 31 de octubre y 2 de noviembre, siendo sancionado con el despido por comunicación de 1 de diciembre y, por consiguiente, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción de los sesenta días previsto en el art. 60 del ET para las faltas muy graves en relación con el art. 72 del Convenio de aplicación que recoge que las faltas muy graves prescriben a los sesenta días desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido.

En el caso de autos la empresa sospecha de la comisión de los hechos en agosto de 2020 lo que da lugar a encargar el seguimiento al departamento de control de fraude y al vigilante de seguridad desde el mismo mes de agosto de 2020. A partir de ese momento la empresa aun no conoce el alcance de los hechos ni su presunta autoria siendo en noviembre cuando tiene constancia de los mismos que se han venido produciendo de manera continuada desde agosto de 2020 y siendo con ocasión de dicha investigación cuando se remonta a febrero de 2018 por lo tanto los hechos imputados en la carta de despido, teniendo en cuenta que se trata de una actuación continuada, no habrían prescrito al ser el ultimo hecho que se constata el realizado el 2 de noviembre de 2020 y la carta de sanción data de 1 de diciembre de 2020, sin perjuicio de examinar más adelante los hechos concretos y precisos que se imputan al trabajador.

TERCERO.- La parte actora impugna el despido de autos solicitando su nulidad y, subsidiariamente la improcedencia del mismo. En primer lugar se pretende la nulidad por considerar que el mismo es una represalia de la empresa frente al trabajador por el ejercicio de reclamaciones de cantidad por el bonus en el año 2019 y por participar en procedimiento de clima laboral respecto a la nueva área manager también en el año 2019, esto es, por vulneración de derecho o la garantía de indemnidad.

En cuanto a la nulidad pretendida con carácter principal el artículo 53.4ET declara nula la decisión extintiva cuando 'tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador...'. Se alega por el trabajador la violación de la denominada garantía a la indemnidad, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, garantía que, en el ámbito de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de forma que conlleva la declaración de nulidad del despido al acordarse como represalia por ejercer el trabajador acciones tendentes al reconocimiento de sus derechos, acciones, que incluye no solo las acciones judiciales, sino también los actos previos o preparatorios al mismo ( sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

Como señala el propio Tribunal Constitucional, desde la STC 38/1981 se viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998, y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997, 74/1998, 87/1998); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley procesalart.96 EDL 1995/13689 art.179.2 EDL 1995/13689 , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, fundamento Jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1998 fundamento Jurídico 2º)'. Estableciendo la sentencia del propio Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1997, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en supuestos como el examinado que: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo' ( SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994, 136/1996, entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994, 85/1995). El segundo, que el empleador acredite que las causas alegadas en la carta explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995, 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993, y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990, f. j. 1º, 136/1996, f. j. 4º, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995, 17/1996). La finalidad de la prueba indiciaria se proyecta así con independencia de la facultad empresarial que se cuestione y del derecho fundamental afectado.

Atendiendo a la doctrina anteriormente expuesta, y dado el espacio temporal existente entre que se produjeron las reclamaciones anteriores del actor que datan del año 2019 una por reclamación de cantidad al que las partes llegaron a un acuerdo desistiendo el trabajador de la demanda, reclamación que realizaron otros muchos trabajadores de la empresa que no han sido despedidos, tal y como sucede con el procedimiento de clima laboral que no fue promovido personalmente por el actor sino por el malestar entre todos los trabajadores de los dos centros de trabajo de Talavera de la Reina y, por consiguiente, no podemos concluir que existan los suficientes indicios tanto por la no coincidencia en el tiempo de los hechos imputados como porque dicha actuación no fue solo llevada a cabo por el trabajador ahora despedido y, por tanto, no existiendo los indicios suficientes no puede exigirse a la empresa la acreditación de unos hechos inexistentes sin perjuicio de acreditar en autos el seguimiento efectuado al uso de las tarjetas de fidelización referidas en los hechos probados y en que se basa el despido disciplinario de autos, a lo que debemos añadir que existen otros trabajadores de centros de trabajo situados en diferentes puntos de España que han sido objeto de despido por la empresa demandada en febrero 2019, agosto 2019 y diciembre 2020 por el indebido uso de la tarjeta de fidelización (docs. 31 a 37 demandada) de ese modo, queda desvirtuado cualquier indicio de vulneración de la garantía de indemnidad que pudiera existir contra el actor, y menos aún si tomamos en consideración que, tras pasar la empresa por un proceso de ERTE por fuerza mayor en el que se vio afectado el actor, éste continuó prestando servicios hasta el día 1 de diciembre en que se produce el despido disciplinario.

CUARTO.- Por tanto excluida la nulidad del despido debe analizarse si el mismo resulta improcedente.

En primer lugar se alega que el mismo se produce sin respetar las exigencias del RDL 8/2020 sobre el mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. En cuanto a la improcedencia solicitada con carácter subsidiario al haberse producido el mismo sin que hubieran transcurrido seis meses desde la finalización del ERTE y por los mismos motivos que justificaron la solicitud y aprobación de éste, el art. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo dispone que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada prevista en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. De igual modo el RDL 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su Disposición Adicional Sexta bajo el título ' Salvaguarda del Empleo' impone la prohibición expresa de extinguir contratos de trabajo durante los seis meses posteriores a la finalización del ERTE, un compromiso de mantenimiento en el empleo por seis meses de los trabajadores afectados por el ERTE desde la fecha de reanudación de la actividad no pudiendo se despedidos por los mismos motivos que sirvieron de base para solicitar y justificar el ERTE.

En el caso de autos estamos ante un despido disciplinario, es decir, por causas totalmente ajenas y distintas a las causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se ampararon las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada del ERTE en la empresa y, por consiguiente, nada impide la decisión de autos sin perjuicio de entrar a valorar los motivos disciplinarios alegados para el mismo que a continuación se exponen.

Tampoco es suficiente motivo para estimar la improcedencia del despido la ausencia de notificación a representante sindical hasta con posterioridad a la comunicación al trabajador del despido que, en todo caso, fue subsanada al día siguiente con la comunicación por correo electrónico al sindicato USO al que está afiliado el trabajador (doc. 10 demandada) y sin que fuera necesaria audiencia previa a la imposición de la sanción al no existir en el centro de trabajo delegado sindical.

Entrando en el fondo de los hechos imputados al trabajador, para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3Estatuto de los Trabajadores y 105.1Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1-87, 13-11-87, entre muchas).

En la comunicación escrita notificada al trabajador con fecha 1 de diciembre de 2020 como razones para argumentar su despido de carácter disciplinario se invocan el artículo 69.3 y 5 del Convenio Colectivo de aplicación en relación con el 54.2 b) y d) ET, por trasgresiones de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, así como de desobediencia a las instrucciones de la empresa. En concreto, el 69.3 del Convenio recogen como faltas muy graves el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en trato con los trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como competencia desleal en la actividad en la misma, y el art. 69.5 del Convenio recoge como falta muy grave el robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa, como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar.

La empresa imputa al actor hechos que se remontan al 19 de agosto de 2020 en base al informe del vigilante de seguridad que hace análisis cronológico de las grabaciones, en relación con el seguimiento que efectúa el departamento del control de fraude a través de la persona de Trinidad, y ello pese a que tras el seguimiento se comprueba que desde el 26 de febrero de 2018 hasta el 2 de noviembre de 2020 las dos tarjetas de fidelización a nombre de Sara y Sabina acumulan un beneficio total de 120 euros en Beauty cheques tras realizarse compras por un total de 3.670 euros con dieciocho tarjetas de diferentes titulares. No obstante, sobre tales acumulaciones de beauty cheques en dichas tarjetas no consta la autoría de las mismas, no consta el empleado/vendedor/cajero que ha realizado una a una tal operación, debiéndonos entonces basarnos en el informe cronológico desde agosto de 2020 del vigilante de seguridad que coincide con el encargo a Trinidad para detectar autoría de los hechos. Y en dicho informe cronológico (doc. 12 demandada) figurando que el 19 de agosto una empleada cobra a unos clientes estando presente el Store Manager que da indicaciones a la cajera, los días 22 y 24 de agosto el Store Manager (demandante) cobra a una clienta. El día 27 de agosto el Store Manager (demandante) cobra a una cliente que le entrega lo que parece una tarjeta blanca que es depositada por el Store manager en el mostrador para teclear en el TPV mientras mira dicha tarjeta que luego devuelve a la clienta. El día 28 de agosto el actor cobra a una pareja de señores mayores. El 3 de septiembre a las 11:39 horas cobra a una mujer de mediana edad, salen dos tickets de los cuales uno entrega a la cliente y el otro lo deja en el mostrador junto a la impresora de ticket. A las 12:49 horas del mismo día el actor cobra a una señora, sacando un ticket de debajo de la impresora lo pasa por el lector y a continuación cobra a la señora que paga en efectivo. El actor saca unas monedas de caja y las deposita en la otra parte del mostrador y, a continuación, entrega ticket de venta a la clienta. A las 17:50 horas del mismo día cobra a una clienta que paga en efectivo y coge debajo de la caja principal, debajo del teclado, lo que parece ser un ticket que pasa por el lector de caja. A continuación, entrega el cambio a la clienta y el ticket de compra. El 4 de septiembre de 2020 el actor realiza compra siendo cobrado por un empleado. Los días 23, 25 y 29 de septiembre de 2020 el actor cobra a diferentes clientes, al igual que los días 6 y 30 de octubre. Finalmente el día 31 de octubre de 2020 a las 12:33 horas narra los hechos que reproduce la carta de despido y que se recoge en el hecho probado octavo que aquí damos por reproducido, al igual que lo sucedido a las 10:14 horas del 2 de noviembre de 2020.

De los hechos expuestos pudieran ser comportamientos extraños los realizados por el trabajador a las 12:49 y a las 17:50 horas del día 3 de septiembre de 2020, además de los narrados en la carta de despido de los días 31 de octubre y 2 de noviembre. Sobre los hechos del 3 de septiembre sólo se observa que el trabajador recoge un ticket de debajo de la impresora primero y de debajo del teclado en la venta de la tarde, ticket que pasa por el lector de caja y sacando unas monedas de caja depositándolas en el mostrador en la venta de la mañana, si que conste qué hace después con esas monedas, y sin que exista tal comportamiento en la venta de la tarde.

El resto de conductas recogidas por el vigilante son cobros a clientes y, en una de ellas, se toman los datos de la tarjeta de fidelización de una clienta que la entrega al ir a hacer el pago de la compra.

Una vez escrutado todos los comportamientos desde que se inicia el seguimiento en agosto de 2020, poniéndolo en relación con la carta de despido que cuantifica que el importe de beauty cheques generados desde febrero de 2018 hasta el 2 de noviembre de 2020 ascienden a 120 euros, y concentradas las conductas imputadas como sospechosas al actor según investigación de la empresa en tres días, es decir, el 3 de septiembre, el 31 de octubre y el 2 de noviembre y, a su vez, excluyendo de tales días el primero de ellos sobre el que la empresa nada concreta en su carta de despido podemos decir que si los hechos del actor sospechosos de infracción son de dos días y que la propia empresa cuantifica en tres euros por cada una de las dos compras en los dos días concretos que se recogen en la carta de despido, en relación con el total del importe que la empresa cuantifica desde febrero de 2018 hasta noviembre por valor de 120 euros, siendo que el resto de comportamientos no se recogen en la carta de despido que solo identifica los dos días referidos del 31 de octubre y 2 de noviembre, del resto se refiere genéricamente a hechos que pretende imputar al actor desde febrero de 2018 y, más en concreto, desde agosto de 2020 que se inicia la investigación por la empresa por las alertas sobre el uso recurrente de las dos tarjetas a nombre de Sara y Sabina y de los que no queda probado tal comportamiento según el informe del vigilante de seguridad, a salvo el día 3 de septiembre y del que no se desprende apropiación alguna por parte del trabajador, y que en las dos que se concretan en la carta de despido el dinero total que se coge de la caja asciende a 6 euros, de todo ello debemos concluir que la sanción de autos, siendo la más grave de las previstas por el art. 71.3º del Convenio para las faltas muy graves que prevé desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 día hasta la rescisión del contrato de trabajo para el caso de calificar la falta en su grado máximo, debemos considerar el despido de autos desproporcionado con los hechos que se imputan y que han quedado acreditados en los términos expuesto.

En este sentido debemos hacernos eco de una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha de 31 de enero de 2019 que revocaba una sentencia de este mismo juzgado que declaraba un despido procedente siendo el supuesto de hecho el de un trabajador que procedió a cargar en su propia tarjeta Carrefour el 5% de las compras de los clientes que carecían de tal tarjeta de fidelización para beneficiarse de los descuentos acumulados en los centros Carrefour alcanzando un total de 190,65 euros en un periodo comprendido del 13 de febrero a 20 de abril.

Pues bien, dicha sentencia mencionando sentencia del TS de 19 de julio de 2010 recoge que el hecho de que una tarjeta que acumula descuentos sea utilizada indebidamente por el trabajador a costa de las compras de clientes implica con toda evidencia una vulneración de la buena fe contractual con abuso de confianza, susceptible de sanción por parte de la empresa, implica una patente vulneración de la buena fe contractual y que ésta, también puede ser graduadas y atemperada en la eventual reacción sancionadora.

El Tribunal Supremo ha dicho que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000:

'A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986).

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.º 1), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994, con cita de la de 10 de mayo de 1983).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991, el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991, 14 de febrero de 1990, 30 de octubre de 1989, 24 de octubre de 1989, 20 de octubre de 1989, 12 de diciembre de 1988, 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986).

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa sin revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Atendiendo a tal doctrina y a los hechos declarados probados, y no viéndose afectada las relaciones de la empresa con los clientes, ni existe una apropiación indebida de bienes o caudales de la empresa en perjuicio de sus intereses, la cuestión se centra a la consideración de las implicaciones de la conducta, para lo que hay que tener en cuenta su frecuencia y reiteración, que podrá derivarse de la cuantía de los descuentos acumulados. Así, resulta que en el caso de autos la reiteración y gravedad no parece de tal índole como para fundar la máxima sanción disciplinaria desde el momento en que en un periodo de más de dos años (febrero 2018 a noviembre 2020) se acumuló un descuento de 120 euros imputados a un total de dieciocho ventas, sin obviar que los comportamientos concretos imputados al actor y que han quedado acreditados suponen en un mes (el 31 de octubre y el 2 de noviembre) una acumulación de descuentos de seis euros lo que evidencia que no puede tenerse por reiterada y de extraordinaria gravedad, sino circunstancial o episódica y de menor gravedad. En consecuencia, la empresa podría haber adoptado otras medidas sancionadoras pero el despido, en cuanto implica la más intensa reacción y lleva aparejada la extinción de la relación laboral a esta juzgadora le parece desproporcionada, a lo que debe añadirse que la conducta del actor, en las dos ocasiones en que se observa que coge monedas, no causaban descuadres a la empresa ni tenía que asumir una pérdida, siendo descuentos que cargaba en las tarjetas de Sara y/o Sabina por las compras que realizaban clientes que no tenían tarjeta de fidelización, por lo que ningún perjuicio causaban a éstos que en ningún caso podían beneficiarse del descuento, y que se transformó en un total de seis euros de descuento que el actor se quedaba pero sin ocasionar descuadre ni perjuicio en la facturación final de la empresa pues, en definitiva, se trataba de descuentos cargadas en la beauty card por compras reales realizadas por clientes sin tarjeta de fidelización.

En definitiva, creemos que no puede merecer el mismo reproche quien simula operaciones de venta inexistentes y carga un valor en perjuicio de la empleadora, con repercusión en los clientes e incluso aprovechando claves ajenas, que el que aprovecha ventas reales para generar un descuento que se hace suyo el trabajador en efectivo en cuantía de seis euros y que, por tanto, no denota una reiteración relevante ni ocasiona perjuicio a la empresa.

Todo ello conduce a declarar la IMPROCEDENCIA del despido llevado a cabo, con efectos de 1 de diciembre de 2020, a tenor de lo establecido en el art. 55.4 del ET, en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T., DT 5ª del RD 3/2012 respecto de la indemnización a percibir y de conformidad con el art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINTO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, contra la presente sentencia procede recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

Que ESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Juan Luis frente a la mercantil DOUGLAS SPAIN SAsobre DESPIDO,con emplazamiento del FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de 64.291,36 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónantela Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss de la LJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 en la cuenta de depósitos y consignaciones, del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.