Sentencia SOCIAL Nº 162/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 553/2020 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección: JMR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000553/2020

NIG: 3803844420180007910

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000162/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000960/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: TROPICAL TURISTICA CANARIA S.L.; Abogado: PAULA LUENGO REYES

Recurrido: Jesús Manuel; Abogado: LUIS ALBERTO FALCON FERNANDEZ

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as SALA

Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa 'TROPICAL TURÍSTICA CANARIA, SL' contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 960/2018 sobre derechos-cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Manuel contra la empresa 'TROPICAL TURÍSTICA CANARIA, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de julio de 2020 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor, cuyos datos personales constan en demanda, prestó servicios para la empresa demandada, desde el 19.01.2005 hasta 18.01.2006 y desde 08.02.2006 hasta la actualidad con la categoría profesional de jardinero. SEGUNDO.- El día 7 de diciembre de 2011 se dicta Sentencia por el TSJ de Canarias en el Recurso 578/2011 en la que se determina que el convenio colectivo aplicable al campo de golf de la demandada era el convenio colectivo provincial de hostelería, publicado en el BOP de fecha 18.01.2013 y que en su artículo 36 regula la supresión del histórico complemento de antigüedad (folios 60 a 62 de la demandada). TERCERO.- La mercantil demandada reconoce que al actor se le está aplicando el convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios desde el 20.09.2014. El vigente, publicado en el BOE nº 141 de fecha 11.06.2018. Este convenio en su artículo 4 regula el ámbito personal, declarando excluidos al personal de jardinería de campos de golf a nivel retributivo y de categorías, resultando de aplicación para éstos, el convenio colectivo del sector de la jardinería (folio 63 de la demandada). CUARTO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de la jardinería, publicado en el BOE nº 36 de fecha 9 de febrero de 2018. El artículo 31 de este convenio regula el plus de antigüedad (folio 40 reverso de la actora). QUINTO.- La mercantil demandada abona la actora antigüedad laboral desde agosto de 2017 en la cuantía de 23,39 € hasta septiembre de 2017, 24,82 € desde octubre de 2018 a febrero de 2020 (folios 10 a 40 de la demandada). SEXTO.- El actor a fecha 25.01.2016 había prestado servicio en la mercantil demandada, 4484 días, es decir, 12 años, 3 meses y 11 días (folio 2 de la actora). Del 26.01.2016 a 31.12.2017 había prestado servicios, 706 días, es decir, 1 año, 11 meses y 16 días. A fecha 1 de enero de 2018 el actor había prestado más de 14 años de servicio en la mercantil demandada. SÉPTIMO.- La mercantil demandada está incluida en la Resolución del Director General de Trabajo relativa a suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor derivados del COVID 19, con fecha de presentación de la solicitud 20/03/2020 (folios 56 a 59 de la demandada). OCTAVO.- EL actor ha percibido las cantidades que constan en el hecho quinto de la demandada tras el escrito de aclaración y que se da por reproducido (folio 19 de autos). NOVENO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 14.09.2018 teniendo lugar el acto el día 22.11.2018 que finaliza sin avenencia (folio 6 de autos).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel con DNI NUM000 debidamente asistido y representado frente a la mercantil

TROPICAL TURÍSTICA CANARIA, S.L., y, en consecuencia, condeno a ésta a abonar al actor la cantidad de 4.986,26€ brutos por diferencias salariales, más el 10% de mora patronal.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Jesús Manuel, trabajador que presta servicios para la empresa 'TROPICAL TURÍSTICA CANARIA, SL' desde el día 19 de enero de 2005 con la categoría profesional de Jardinero, que interesaba que se condenara a la empresa demandada a abonarle la cantidad total de 4.986,26 €, devengada en conceptos de antigüedad entre los meses de septiembre de 2017 y marzo de 2019 por aplicación del Convenio Colectivo de Jardinería.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que vienen a ser dos motivos de nulidad, cuatro de revisión fáctica y otros tres de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia y todas las actuaciones posteriores, se repongan las mismas al momento inmediatamente anterior a la comisión de la infracción de normas y garantías del procedimiento que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada, ahora recurrente, de manera harto confusa y enrevesada, la infracción de los artículos 80 párrafo 1º letra c) y 104 del mismo cuerpo legal, del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 209, 216, 218, 416 párrafos 1º y 4º y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la demanda que da inicio al presente procedimiento está defectuosamente formulada pues no desglosa los conceptos e importes reclamados, confundiendo conceptos salariales con extrasalariales.

Primeramente hemos de manifestar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 516 párrafo 1º apartado 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los defectos que pudiera presentar la demanda han de ser subsanados por el juez mediante las aclaraciones o precisiones oportunas, disponiendo el sobreseimiento exclusivamente si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones ( artículo 424 del mismo cuerpo legal). Si no se hubiera acordado la subsanación en la presentación de la demanda, debe advertirse al dar comienzo al juicio con la previa suspensión del mismo, salvo que el defecto fuera de los que se pueden subsanar en el acto -caso de la falta de firma en la demanda, falta de designación de letrado, etc.-, o de los que carecieran de trascendencia procesal -fecha de la demanda, el nombre del Juzgado, etc.-, siempre bajo el requisito fundamental de la tutela del derecho de defensa.

Además, no todos los defectos de la demanda tienen efecto anulatorio, pues los que no producen indefensión no permiten tomar tal decisión, ni siquiera en los casos en que se hubiera acordado la subsanación y ésta no se hubiera producido, porque los requisitos formales no tienen sustantividad propia, sino que están orientados a determinadas finalidades, de manera que resulta obligada una interpretación que atienda a la proporcionalidad entre la finalidad que cumple la exigencia formal y la entidad real del defecto observado en ella ( sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, 29/1985, 110/1985, 49/1987, 174/1988, 2/1989, 240/1991 y 112/1997).

Dicho la anterior, la Sala entiende que ningún defecto formal se puede apreciar en el modo en que el trabajador ha propuesto su demanda (aclarada posteriormente por escrito y en el trámite de ratificación de la demanda), en efecto éste se ha limitado a ejercer una típica acción laboral de condena, reclamando que se le abone una determinada cantidad, concretamente 4.986,26 €, devengada en el concepto de antigüedad, previsto en el artículo 31 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería 2018, durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 de septiembre de 2017 y 29 de febrero de 2020. Ningún tipo de indefensión se la ha ocasionado a la empresa demandada, que acudió al acto del juicio oral siendo perfectamente conocedora de la pretensión que se ejercitaba en su contra.

Se desestima, por tanto, el primero de los motivos de nulidad articulados por la empresa demandada.

TERCERO.- También por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada, otra vez de manera artificiosa y enrevesada, la infracción de los artículos 80 párrafo 1º letra c) y 104 del mismo cuerpo legal, del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 209, 216, 218, 416 párrafos 1º y 4º y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que se han acumulado indebidamente en el acto de la vista oral una acción de reconocimiento de derecho (antigüedad), con otra de reclamación de cantidad y que la sentencia que resuelve el presente procedimiento es incongruente, pues en un procedimiento en el que se resuelve exclusivamente una reclamación de cantidad no se puede reconocer un derecho de antigüedad no reclamado por el trabajador en la demanda que da origen a las actuaciones, dado que de lo contrario de incurriría en incongruencia extra petitum.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas (indebida acumulación de acciones), como punto de partida hemos de apuntar que, conforme dispone el artículo 25 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el actor podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal.

Pero dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que no se está acumulando ningún tipo de acciones, sino que el actor esta ejercitando una típica acción de condena, en la que se pretende del demandado una determinada prestación de dar (que son las más comunes en el ámbito laboral), no una acción declarativa pura en la que se pretende la declaración de existencia o inexistencia de un determinado derecho o relación jurídica, es decir, no solo se pide la declaración abstracta de un derecho sino que, además se le de efectividad al mismo. Por añadidura, toda reclamación de cantidad es la traducción del reconocimiento de un derecho (o, si se quiere, del ejercicio de una pretensión procesal abstracta), por ello no se puede argumentar que la pretensión del actor solo versa sobre reclamación de cantidad y no sobre reconocimiento de un derecho.

Por otra parte la sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser:

omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido,

excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.

La incongruencia excesiva o extra petitum, como hemos apuntado, se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no está incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (sentencias del Tribunal Constitucional 154/191, 172/1994, 116/1995, 60/96 y 98/1996, entre otras).

De tal forma, la congruencia supone la concordancia entre la resolución judicial y lo pedido en la demanda y demás pretensiones articuladas oportunamente en el juicio. Pero la congruencia debe ser entendida en sus justos términos, pues no significa una adaptación literal a los pedimentos, y mucho menos a las palabras, bastando para cumplir el referido principio de congruencia con que la parte dispositiva guarde acatamiento a lo sustancial de los solicitado, que sus declaraciones tengan la eficacia jurídica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto de debate. Por ello, siempre que lo recogido en el fallo de la sentencia esté dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, la misma es congruente.

Sobre tales premisas, de una simple lectura de la fundamentación del segundo motivo de nulidad se desprende claramente que la empresa demandada no está denunciando que en la demanda se hayan acumulado indebidamente acciones o que la sentencia de instancia haya resuelto cuestiones no planteadas por las partes (núcleo esencial de la incongruencia por exceso), sino que la Magistrada de instancia no ha valorado la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a sus pretensiones (en el extremo referente a los conceptos y cantidades reclamadas por el actor), lo cual no constituye incongruencia sino un problema de valoración de la prueba. Acreditación irrefutable de ello es que la recurrente, tras denunciar la indebida acumulación de acciones y la incongruencia en el enunciado del motivo, dedica todo el cuerpo del mismo a contrarrestar la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, pretendiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial del órgano jurisdiccional por el suyo propio.

Por otra parte, resulta evidente que en un procedimiento en el que se reclama el abono de diferencias salariales, entre otros conceptos por el de antigüedad, para poder conocer y fallar tal pretensión la Magistrada de instancia necesariamente ha de determinar los periodos de prestación de servicios computables a efectos de antigüedad, razón por la cual dicho pronunciamiento está dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la pretensión ejercitada y se ajusta escrupulosamente al objeto material del proceso entablado entre las partes.

En consecuencia, no habiéndose producido las infracciones procedimentales alegadas, se desestima también el segundo motivo de nulidad.

CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del convenio colectivo que la empresa demandada aplica al actor, por la siguiente:

'Desde el 20 de septiembre de 2014 la Empresa viene aplicando el Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios (BOE 239 de 14 de octubre de 2014) , en cuyo ámbito funcional (art. 1) se incluyen los campos de Golf; si bien, a nivel retributivo y de categorías se excluye el personal de jardinería de campos de Golf al que le es de aplicación como referencia las del Convenio de Jardinería (Art.4) recogiéndose en el Anexo 2 del citado Convenio las tablas salariales de 2014 del Convenio de Jardinería para los campos de Golf. El Convenio vigente a día de la fecha es el publicado en el BOE nº 141 de fecha 11.06.2018'.

Basa su pretensión revisora en el documento obrante a los folios 63 y siguientes del ramo de prueba de la parte demandada, consistente en ejemplar del BOE donde está publicado el Convenio Colectivo de Jardinería.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las cantidades abonadas al actor en concepto de antigüedad, por la siguiente:

'La mercantil demandada abona al actor por el concepto 'Antigüedad laboral' el importe de 23,39 euros desde agosto de 2017 a septiembre de 2017; el importe de 24,82 euros desde octubre de 2018 a marzo de 2020'.

Basa su pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 3 a 41 del ramo de prueba de la parte demandada, consistente en copias de recibos de salarios del actor.

- C) Suprimir íntegramente el ordinal cuarto, expresivo del convenio colectivo aplicable al actor. No señala documento alguno que sirva de base a su pretensión revisoria, alegando que el convenio colectivo de jardinería solo es aplicable al actor a efectos retributivos.

- D) Suprimir íntegramente el ordinal sexto, expresivo de los servicios prestados a la empresa por el actor. No señala documento alguno que sirva de base a su pretensión revisoria, alegando que el texto del mismo es predeterminante del fallo.

- E) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el undécimo, expresivo de los periodos en que el trabajador disfrutó de vacaciones, redactado con el siguiente tenor literal:

'El demandante en 2017: se 16 ausentó del trabajo el día 2 de agosto, disfrutó de vacaciones del 16 al 30 de septiembre; en 2018 disfrutó de vacaciones de 2 al 16 de enero, del 16 al 30 de junio y del 22 al 31 de octubre; en 2019 disfrutó de vacaciones del 17 de julio al 31 de julio y del 1 al 15 de agosto; en 2020 del 19 al 23 de marzo'.

Basa su pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 10 y siguientes del ramo de prueba de la parte demandada, consistente en copias de recibos de salarios del actor.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los cinco motivos de revisión fáctica planteados merecen ser rechazados por distintas razones. El primero y el quinto porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivo de censura jurídica.

El tercero, porque de los documentos invocados por la empresa recurrente no se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados, es decir, que la empresa demandada abonó al actor por el concepto de antigüedad laboral 23,39 € desde agosto de 2017 a septiembre de 2017 y 24,82 € desde octubre de 2018 a marzo de 2020.

Finalmente, el rechazo del segundo y del cuarto motivos viene determinado porque la parte recurrente no señala ningún documento concreto que evidencie error de hecho en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones en que pudiera haber incurrido la juzgadora de inistancia.

Se desestiman, por tanto, los cinco motivos de revisión fáctica articulados por la empresa 'TROPICAL TURÍSTICA CANARIA, SL', quedando los hechos probados firmes e inalterados.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la vulneración del artículo 222 párrafo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 36 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que han de ser desestimadas en su integridad las pretensiones ejercitadas por el actor pues la sentencia dictada por esta Sala el 7 de diciembre de 2011 en el recurso de suplicación 578/2011 ya determinó que el convenio colectivo de aplicación a los trabajadores del campo de golf era el de hostelería, fallo que produce efectos de cosa juzgada en el presente, y éste convenio no establece ningún complemento de antigüedad.

Sin necesidad de entrar a analizar la primera de las cuestiones jurídicas planteadas por la empresa recurrente, este motivo de censura jurídica está irremediablemente condenado al fracaso, porque la alegación relativa a que la sentencia dictada por esta Sala el 7 de diciembre de 2011 en el recurso de suplicación 578/2011, que determinó que el convenio colectivo de aplicación a los trabajadores del campo de golf era el de hostelería, produce efectos de cosa juzgada en el presente, y como quiera que éste no establece complemento de antigüedad, el actor no tiene derecho a percibir ninguna cantidad en tal concepto, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que es distinta de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la lectura del acta del juicio oral en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones (contestación a la demanda), en la que la empresa demandada reconoce que está aplicando al Sr Jesús Manuel el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios desde el día 20 de septiembre de 2014 y, además, que le abona el concepto retributivo de antigüedad desde el mes de agosto de 2017, se desprende que la parte recurrente en ningún momento procesal, hasta el presente, ha planteado el referido debate, cuestión nueva sobre la que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre la misma en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos', no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

En consecuencia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

SEXTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada en su segundo motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 18, 27 y 34 del Convenio Colectivo de Jardinería y de la sentencia dictada por esta Sala el día 18 de septiembre de 2017. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que conforme al referido convenio colectivo los conceptos extrasalariales de transporte y conservación y mantenimiento han de ser excluidos de la retribución de las vacaciones, razón por la cual la cuantía del plus de antigüedad a abonar al actor ascendería a 29,39 € en los meses de agosto y septiembre de 2017 y a 24,82 € desde el mes de octubre de 2018 hasta marzo de 2020, razón por la cual no se adeuda importe alguno al actor.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo del debate jurídico planteado en el presente motivo nos encontramos con que resulta difícil resolver sobre el concepto de antigüedad en términos generales, puesto que normalmente dicho concepto viene configurado como una cuestión previa para el reconocimiento de otros derechos, como puedan ser los de índole salarial (complementos o pluses de antigüedad), ascensos por razón de la antigüedad) o los de indemnización por finalización de contrato, cuando ésta se calcula en función de un número de días de salario por año trabajado.

Si bien en cuanto a las indemnizaciones por finalización de contrato reguladas en las leyes laborales y procesales, el concepto de antigüedad es de determinación legal, constituyendo así un mínimo que puede ser mejorado mediante convenio colectivo o contrato, a efectos salariales la existencia o no del complemento de antigüedad entre las retribuciones de los trabajadores es materia delegada a la negociación colectiva ( artículo 26 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores), sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo.

A efectos del reconocimiento de este complemento salarial de naturaleza personal, el momento inicial de cómputo de servicios debe remontarse al inicio de la contratación temporal del empleado convertido en fijo tras una larga cadena de contratos temporales y ello con independencia de que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

que se hayan producido interrupciones en la cadena de contratos temporales sucesivos ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007, 18 de enero de 2010, 25 de enero de 2011, 21 de septiembre y 22 de noviembre de 2017 y 28 de febrero de 2019);

que el trabajador haya percibido una indemnización por la extinción de un contrato en cuantía mayor o menor a la prevista para el despido improcedente ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007);

que el trabajador haya firmado recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero de 2000, 18 de septiembre de 2001, 18 de febrero de 2009 y 17 de marzo de 2011);

que se hayan intercalado entre los contratos temporales, contratos de puesta a disposición en la misma empresa concertados con una ETT (sentencia del Tribunal Supremo de TS 25 de julio de 2014).

Por lo tanto, con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de prestación de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si dichas interrupciones fueron por imposición de este último, no siendo necesaria tampoco la subordinación a una ulterior contratación indefinida para poder ostentar derecho al devengo de trienios por parte del personal temporal ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006, 4 de abril de 2007, 21 de mayo de 2008 y 12 de junio de 2008).

De forma sintética, nuestro Alto Tribunal viene a decir en su sentencia de 22 de noviembre de 2017 lo siguiente:

'La cuestión planteada ya ha sido unificada por esta Sala, cuya doctrina, como dice la sentencia de 21 de septiembre de 2017 (R. 47/2016) ha sido constante en declarar que debe remontarse el momento inicial de cómputo del complemento de antigüedad al momento inicial de la contratación temporal del empleado convertido en fijo tras una larga cadena de contratos temporales y ello con independencia de las interrupciones que se hayan podido producir en la cadena de contratos temporales sucesivos. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS de 18 de enero de 2010 ( rcud. 1799/2009), de 25 de enero de 2011 ( rcud. 207/2010), de 15 de marzo de 2011 ( rcud. 2966/2010) y de 7 de marzo de 2012 ( rcud. 3119/2011). Igualmente, como dicen nuestras sentencias de 25 de enero de 2011 ( rcud. 207/2010) y de 14 de febrero de 2013 ( rcud 4231/2011) el cómputo de la antigüedad en litigio ha de incluir 'los períodos de tiempo efectivamente trabajados', sumando 'todos los períodos de prestación de servicios efectivos'. Ello es así porque, como también ha destacado la Sala en pronunciamientos anteriores, el complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios', adscripción y experiencia que no concurren o no se pueden obtener en las fases de interrupción en la secuencia contractual en las que el vínculo laboral no existe, lo que, sin duda, resulta aplicable al complemento de capacitación y permanencia'.

Dicho lo anterior hemos de tener en cuenta que conforme al hecho probado cuarto, resulta de aplicación a la relación laboral mantenida por el actor y la empresa demandada el Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Jardinería 2017-2020.

El artículo 31 del referido convenio colectivo, la antigüedad se retribuye por tramos anuales, cuando bajo la rúbrica 'antigüedad', dispone que:

'Se devengará un plus mensual por el tiempo de servicios prestados a partir de los dos, seis, diez, catorce, dieciocho, veinte, veintidós, veinticuatro, veintiséis y veintiocho años cuyos importes se establecen en las Tablas Anexas que se adjuntan.

Este plus comenzará a devengarse a partir del día en que el trabajador/a cumpla su antigüedad, haciéndose efectivo en la nómina del mes siguiente en que se produzca'.

De acuerdo con el hecho probado sexto, al actor desde el mes de enero de 2018 le corresponde una antigüedad en el tramo de catorce años puesto que hasta el mes de enero de 2016 había prestado doce años, tres meses y 11 días, hasta el mes de diciembre de 2016, once meses más, que sumados a los anteriores ya hacen trece años y dos meses y hasta el mes de diciembre de 2017, catorce años y dos meses.

El actor reclama por el año 2017, desde septiembre, la antigüedad del tramo de diez años, por el año 2018 la antigüedad por el tramo de diez años y en los años 2019 y 2020 la antigüedad por el tramo de catorce años. Dicha antigüedad ha de serle retribuida conforme a las tablas salariales del convenio y ascendería en el año 2017 a 114,62 €, en el año 2018 a 118,06 €, en el año 2019 a 172,09 € y en el año 2020 a 175,53 €.

El salario base correspondiente al actor ascendía a 1.065,88 € en el año 2017, a 1.097,86 € en el año 2018, a 1.119,82 € en el año 2019 y a 1.142,22 € en el año 2020. No acreditada por la empresa demandada su naturaleza extrasalarial, también han de ser incluidos el complemento de transporte, que ascendía a 107,96 € en el año 2017, a 111,20 € en el año 2018, a 113,42 € en el año 2019 y a 115,69 € en el año 2020 y el complemento de conservación y mantenimiento, que ascendía a 32,39 € en el año 2017, a 33,36 € en el año 2018, a 34,03 € en el año 2019 y a 34,71 € en el año 2020. Así como la parte proporcional de las pagas extraordinarias del actor que ascendería a 295,13 € en el año 2017, a 303,98 € en el año 2018, a 322,98 € en el año 2019 y a 329,44 € en el año 2020. De todo ello se desprende que el salario mensual que debió percibir el actor en el año 2017 ascendía a 1.615,98 €, en el año 2018 a 1.664,46 €, en el año 2019 a 1.762,34 € y en el año 2020, 1.797,59 €. De tal forma, la cantidad total adeudada al Sr. Jesús Manuel durante el periodo reclamado asciende a 4.986,26 €.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia en todos su pronunciamientos.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'TROPICAL TURÍSTICA CANARIA, SL' contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 960/2018, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, la empresa 'TROPICAL TURÍSTICA CANARIA, SL', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 600 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.