Sentencia SOCIAL Nº 1620/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180010814

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 575/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 805/2018

Recurrente: Pelayo

Representante: DANIEL RUIZ GARCIA

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia número 1620/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 10 de enero de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Pelayo, representado y dirigido técnicamente por el letrado don David Ruiz García; y como partes recurridas EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 4 de septiembre de 2018, don Pelayo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de almacenista de supermercado, derivada de accidente no laboral, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 805/2018, se admitió a trámite por decreto de 4 de octubre de 2018, y se celebró el juicio el 12 de diciembre de 2018.

TERCERO.-El 10 de enero de 2019, tras practicarse la diligencia final ordenada, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pelayo, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Pelayo, nacido el NUM000-72, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen general con el n° NUM001, teniendo cubierto un periodo de cotización oportuno y superior al mínimo exigido, siendo su profesión habitual la de almacenista supermercado.

SEGUNDO.- El actor inició situación de incapacidad temporal en fecha 18-11-16 con alta el 5-10-17, por haber sufrido un accidente de tráfico, accidente no laboral, con diagnóstico de fractura de clavícula cerrada y el día 18-4-18 solicitó pensión de invalidez.

TERCERO.- El día 29-5-18 emitió dictamen el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social con el siguiente juicio clínico: 2° episodio de fractura de clavícula derecha (1/3 medio) en noviembre de 2016, antecedentes de fractura de 1/3 medio de clavícula derecha en 2015.

CUARTO.- El día 5-6-18 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se hallaba afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y el día 7-6-18, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor.

QUINTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 31-7-18.

SEXTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: 2° episodio de fractura de clavícula derecha (1/3 medio) en noviembre de 2016, antecedentes de fractura de 1/3 medio de clavícula derecha en 2015.

SEPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial por accidente no laboral asciende a 38.277,12 €.

QUINTO.-El 24 de enero de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por los demandados, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 22 de marzo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, que suplicaba el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial para la profesión de almacenista de supermercado, por considerarse que no hallaba en la situación pretendida, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por los demandados.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril[en adelante, LPL] -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues aquella norma fue derogada por la Disposición derogatoria única de esta última-, formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, identifica en apoyo de tal modificación el informe pericial practicado a su instancia, un informe del médico de atención primaria y otro de prevención de riesgos laborales (folios 54, 109 y 115), y sostiene que la sentencia omite toda mención a las secuelas que defiende padecidas, concretadas en 'limitación de la movilidad del hombro derecho', la 'pseudoartrosis de clavícula del tercio medio de la clavícula', la 'pérdida de fuerzas en el brazo derecho por cargas excesivas' y 'la impotencia funcional'.

Las partes recurridas se oponen por entender que lo que se pretende es una nueva valoración del material probatorio, lo que no es propio del recurso extraordinario.

TERCERO.-Por exigirlo el artículo 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica en el recurso de suplicación exige una que se lleve a cabo una formulación alternativa del hecho que pretende revisarse, lo que implica que se haga una clara acotación para su inserción en el relato de hechos probados, formulación alternativa de la que carece el motivo, pues lo que hace el motivo es analizar los documento en los que se apoya, y sin que los subrayados y el empleo de las negritas suplan en este caso la expresión de lo omitido.

Se da el caso de que el hecho sexto que se cuestiona solo consigna las dos fracturas habidas en la clavícula, para después, en la parte argumental -como se verá- detallar el contenido de alguno de los informes con los que fundamentar la conclusión desestimatoria de la demanda. Aunque no se diga, la sentencia de instancia parece tener en cuenta decisivamente el emitido por el médico inspector, en la medida en que se hace eco del resultado de la exploración llevada a cabo por dicho evaluador en expediente.

Por todo lo anterior, el motivo de revisión ha de ser desestimado.

CUARTO.-Y con fundamento en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento LPL -reitérese aquí lo dicho sobre la vigencia de la LRJS-, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 136, 137, 138 y 139.1 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando esencialmente, conforme a los referidos documentos médicos, se acreditaba que tenía limitada la movilidad del brazo derecho, por lo que se hallaba en la situación pretendida.

La parte recurrida se opone al motivo de infracción y pone de manifiesto que el trabajador estaba de alta en la empresa, y que la inspección médica puso fin a la incapacidad temporal en octubre de 2017.

QUINTO.-Previamente, déjese constancia de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado, pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades se efectuó en junio de 2018 (hecho probado cuarto). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

SEXTO.-Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

SÉPTIMO.-Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión- se desprende que se está ante un trabajador, almacenista de supermercado, de 46 años en la fecha del hecho causante, que sufrió en 2015 y 2016 sendas fracturas del tercio medio de la clavícula derecha.

La entidad gestora denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia, que razona lo siguiente:

...Concretamente, el estudio del resultado de la actividad probatoria desarrollada en el proceso lleva a la conclusión de que la parte demandante no ha logrado acreditar que las secuelas que padece el lesionado le ocasionen una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, como exige el artículo 194° de la Ley General de la Seguridad Social , y ello porque el actor sufrió fractura de clavícula 1/3 medio en 2015, fractura de clavícula derecha en 2016 (2° episodio) pseudo artrosis en abril de 2017 tratada de forma conservadora, callo de fractura en TAC de 2017 con discreta angulación a nivel de tercio medio de clavícula, abducción y antepulsión 160°, rotación mano pabellón auricular mano zona lumbar baja, BM conservado, informe de previlabor al folio 115, que declara al actor apto el 20-11-18, se le aplican los protocolos médicos PVS 10 manipulación de cargas y PVS 20 posturas forzadas, por lo que visto lo expuesto no se estima acreditado que el actor tenga una limitación de al menos el 33 % para su trabajo habitual.

OCTAVO.-Sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial de la incapacidad, ha de coincidirse con la magistrada de instancia en que las lesiones que finalmente presenta el trabajador en su extremidad superior no inciden en su capacidad laboral en el porcentaje definidor del grado parcial pretendido.

A pesar del modo en el que ha quedado conformada finalmente la versión judicial de los hechos, cabe concluir que aquella repetida fractura de clavícula concreta su incidencia funcional en la limitación de la movilidad del hombro derecho, que solo alcanza los 160º sobre un total de 180º, en el movimiento de abducción (que es el que se realiza elevando el brazo desde la posición anatómica de reposo), y que el médico inspector la sitúa en un porcentaje de movilidad perdida inferior al 50 por 100 (folios 74 vuelto y 75). Por otro lado, no hay constancia de que aquellas fracturas no se hayan consolidado, pues, si bien hay referencias a la pseudoatrosis, la prueba de imagen identificada lo que constata es todo lo contrario, al expresar en abril de 2017 que 'ha mejorado la consolidación respecto a estudios previos con algún pequeño puente óseo en la parte anterior lo que demuestra formación ósea' (folio 35). Y, finalmente, es revelador de la limitación funcional que pueda acarrear la lesión del hombro, lo dicho por el trabajador al médico rehabilitador, contenido en el informe de la Sanidad Pública, de octubre de 2017, en el que refiere que tiene limitación y dolor en el hombro derecho al realizar 'ciertas tareas' consistentes en subir mercancías situadas a determinada altura. Es indudable que el contenido funcional de los trabajos de los mozos de almacén implica llevar a cabo estas elevaciones de cargas con los brazos, y que el trabajador estaría dificultado o imposibilitado para llevarlas a cabo. Sin embargo, esas maniobras articulares se considera que no ocupan el tiempo de trabajo suficiente para alcanzar el porcentaje definidor del grado parcial.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo debe ser rechazado.

DÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Pelayo, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 10 de enero de 2019.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 034219; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 034219. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.