Sentencia Social Nº 1621/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2011 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 265/2011

Recurso contra Sentencia núm. 265/2011

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1621/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 265/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón , en los autos núm. 1147/2009, seguidos sobre INVALIDEZ CONTINGENCIA, a instancia de D. Gerardo , asistido del Letrado D. Florentino Escribano Hernández, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa VICOCU DE SUS S.L., y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, representada por la Letrada Dª Eva Mira De Orduña Gil, y en los que es recurrente la mutua codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de octubre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Gerardo, declaro que el mismo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo , con derecho a percibir por el actor una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1593 euros con las revalorizaciones legales que procedan y efectos económicos desde el 28 de mayo de 2009, siendo responsable de su abono la demandada Fraternidad Muprespa, con absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la empresa Vicocu de Sus S.L. de los pedimentos formulados en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- El demandante Gerardo, nacido el día 1-1-1978, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, siendo su profesión habitual peón de la construcción.- SEGUNDO.- Tras sufrir un accidente al conducir un vehículo carretilla el día 28-5-2008, el demandante causó baja por incapacidad temporal.- Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 26-6-2009 se acordó la no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente total derivada de accidente no laboral , previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 16-6-2009.- Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 25-8-2009 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 22-9-2009.- TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.593 euros mensuales, con fecha de efectos del día 28-5-2009.- CUARTO.- El accidente ocurrió el día 28-5-2008, día en el que el actor prestaba servicios para la empresa Vicovu de Sus S.L., la cual tenía suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua Fraternidad Muprespa, la cual comenzó a abonar la prestación de incapacidad temporal. El trabajador conducía marcha atrás una máquina carretilla que se le volcó al perder el control de la misma, atrapándole la pierna izquierda y causándole fractura articular de rodilla izquierda (hecho no controvertido).- La Mutua dejó de abonar la prestación al considerar que el trabajador obró con imprudencia temeraria al manejar la maquinaria sin autorización ni cualificación necesarias , lo cual fue comunicado a los interesados en fecha 3-6-2008 (folios 217-219).- QUINTO.- Por dicho accidente se instruyen Diligencias Previas en el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Nules, con el nº 1442/2008 , ya que afirma el trabajador que en la conducción de la carretilla siguió órdenes del encargado, en tiempo y lugar de trabajo y careciendo del correspondiente permiso de conducir, frente a la declaración del empresario en tales diligencias de que cogió las llaves y condujo la carretilla por su cuenta con exceso de velocidad y marcha atrás. Dichas Diligencias Previas fueron archivadas por auto de 4-8-2010 , que fue revocado en recurso de apelación por auto de la sección segunda de la audiencia Provincial de Castellón de fecha 14-9-2010 (folios 198 a 212).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua codemandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por Gerardo, que declaró que el mismo se encontraba afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir el actor una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1593 euros con las revalorizaciones legales que procedan y efectos económicos desde el 28 de mayo de 2009, siendo responsable de su abono la demandada Fraternidad Muprespa, con absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la empresa Vicocu de Sus S.L., de los pedimentos formulados en su contra, se alza en suplicación Eva Mira de Orduña Gil, letrado que actúa en nombre de Fraternidad-Muprespa , Mutua de Accidentes de Trabajo y Accidentes Profesionales de la Seguridad Social nº 275 solicitando la revocación de la Sentencia recurrida y declarando ajustada a Derecho la Resolución del INSS de 26 de junio de 2009.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, propone el recurrente la modificación del Hecho probado Segundo y del Hecho Probado Cuarto, proponiendo adicionar al Hecho Probado Segundo el texto que a continuación se relata: "Tras sufrir un accidente al conducir un vehículo carretilla el día 28-5-2008 , el demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente no laboral. Dicha calificación no fue recurrida por el trabajador"; y proponiendo también dar nueva redacción al actual Hecho Probado Cuarto, cuya redacción debería quedar como sigue: ..."El accidente ocurrió el día 28-5-2008 , día en que el actor prestada (sic) servicios para la empresa Vicovu de Sus, S,L., la cual tenía suscrita tanto la cobertura de las contingencias profesionales como las comunes con la mutua La Fraternidad, la cual hizo frente a las prestaciones económicas derivadas del siniestro en concepto de pago delegado. El trabajador conducía marcha atrás una máquina carretilla que se le volcó al perder el control de la misma, atrapándole la pierna izquierda y causándole fractura articular de rodilla izquierda. La Mutua rehusó la declaración de profesional de la contingencia por considerar que el trabajador obró con imprudencia temeraria al manejar la maquinaria sin autorización ni cualificación necesarias, lo cual fue comunicado a los interesados en fecha 3-6-2008 (f.217- 219)".

No puede , en cambio, aceptarse ninguna de las modificaciones de los Hechos probados solicitadas por el recurrente ya que las mismas solamente pueden aceptarse cuando exista un error, que ha de evidenciarse del documento alegado en que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos, por lo que se impide la inclusión de afirmaciones , valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada , pero, además y sobre todo, la alteración del Hecho Probado ha de resultar hábil y trascedente de forma que sirva como mecanismo capaz de alterar el sentido del Fallo. Y ello porque la revisión de hechos probados es instrumental a la impugnación jurídica de la Sentencia por lo que, para poder ser apreciada, debe ser capaz, junto con el motivo de fondo, de incidir en el fallo variando su sentido , lo que en este caso, no sucede. En consecuencia, corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación , una prueba alcance mayor valor que otra ( esta Sala , SS 27-02-91, 14-06-94 , 11-07-95, 20-01-98, etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial. Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) LPL pretende el recurrente examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, comenzando por la incorrecta aplicación del art. 115.3º LGSS, que dispone que: ..."Se presumirá , salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo" al entender que no corresponde en este proceso probar las circunstancias del accidente por cuanto las mismas quedaron fijadas en su momento mediante la calificación efectuada por la Mutua, acatada después por los demás interesados.

No corresponde, según el recurrente, que opere el juego de las presunciones alegadas en la Sentencia de instancia por cuanto la naturaleza de la contingencia del accidente quedó suficientemente probada durante el proceso de incapacidad temporal mediante la calificación de la Mutua, al aquietarse el actor frente a la calificación efectuada por la Mutua y al existir, tras la calificación de la incapacidad temporal previa calificada como de no laboral , un acto declarativo de Derechos que adquiere firmeza con la actitud del trabajador.

Sin embargo, la calificación del accidente como no laboral se llevó a cabo por parte de la Mutua, pero no hay que olvidar que tales entidades funcionan como entidades colaboradoras de la gestión de las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, y tal como se contempla en el art. 1º del /1995, de 21 de julio que desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la seguridad social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de 1994, de medidas fiscales , administrativas y del orden social: "será competencia del INSS cualquiera que sea la Entidad Gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate: a) Evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el Derecho a las prestaciones económicas contributivas de la seguridad social por invalidez permanente en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de las mismas", e igualmente tiene reconocido el Tribunal Supremo por doctrina unificada, de 8 de febrero de 2007, que procede al INSS determinar la contingencia de la que deriva la incapacidad temporal aunque la cobertura esté concertada con una Mutua. Asimismo, el trabajador mostró su disconformidad con el origen de la contingencia cuando solicitó la incapacidad permanente total para la profesión habitual al Instituto Nacional de la Seguridad Social y cuando, una vez tramitado tal procedimiento, mediante Resolución de 26 de junio de 2009 , el INSS acordó que el origen de la incapacidad era el accidente no laboral, el ahora recurrente interpuso reclamación previa el día 25 de agosto de 2009, y una vez desestimada ésta por Resolución del ente gestor el 22 de septiembre de 2009, impugnó la misma por demanda que dio pie a la Sentencia de instancia que es objeto de este recurso.

Por tanto, no puede sostenerse, como hace el recurrente, que no corresponda a la Sentencia de instancia probar cuáles hayan sido las circunstancias concretas del accidente por cuanto se trata de una competencia que corresponde llevar a cabo al INSS y corresponde al Juzgador la resolver las impugnaciones contra las Resoluciones de este Organismo en materia de reconocimiento de pensiones. Y, al efectuar tal comprobación debe entrar en juego las presunciones alegadas por la Sentencia de instancia, en concreto , la presunción del art. 115.3º LGSS , cuya aplicación no ha quedado de ninguna forma desvirtuada por la actividad probatoria de la contraparte. Así, en la Sentencia de instancia consta acreditado que el trabajador sufrió un accidente el día 28 de mayo de 2008 mientras prestaba servicios para la empresa Vicovu de Sus , S.L., mientras conducía marcha atrás una máquina carretilla, que se le volcó tras perder el control sobre la misma, atrapándole la pierna izquierda y causándole fractura articular de rodilla izquierda y que la Mutua dejó de abonar la prestación al considerar que el trabajador obró con imprudencia temeraria al manejar la maquinaria sin autorización ni cualificación necesarias, lo cual fue comunicado a los interesados el 3 de junio de 2008. Asimismo, este hecho provocó la apertura de diligencias previas donde afirmaba el trabajador que en la conducción de la carretilla siguió órdenes del encargado , en tiempo y lugar de trabajo.

Y en tal sentencia cuestiona el Juzgador "a quo" si las circunstancias concurrentes en el supuesto -la falta de reclamación por parte del trabajador del origen de la contingencia por parte de la Mutua, quien no formuló reclamación ni alegación al respecto- pueden servir para no aplicar la presunción contenida en el art. 115.3º LGSS , es decir, para no concluir que el accidente es un accidente de trabajo, cuando ninguna prueba en contra de la aplicación de la mentada presunción se aporta en autos, y, más en concreto, al no haber quedado acreditadas realmente las circunstancias en las que el accidente de trabajo se produjo, y, en particular , las circunstancias que alegaba la empresa -quien no comparece al acto del juicio-: que el trabajador, sin permiso de conducir convalidado, condujo la carretilla sin autorización , ni recibir instrucción ni mandato alguno por parte del empresario. Y, al respecto , concluye el Juzgador, la sospecha de que el trabajador actuó aquel día por su cuenta y riesgo por no haber aceptado la calificación de la contingencia como de origen común y no profesional y por no haber efectuado reclamación alguna acerca de la reclamación del origen profesional de la contingencia no puede sostenerse ya que entiende que tal conducta no basta por sí misma para rebatir la presunción del art. 115.3º, y perfectamente podría justificarse por tratarse de un trabajador extranjero, con la situación de desinformación que suele concurrir en este tipo de trabajadores. Dado, por tanto, que no ha quedado alterado el sustrato fáctico de la Sentencia de instancia , no puede rebatirse la no aplicación de la presunción antedicha pues es tarea que corresponde al Juzgador de instancia y, a resultas de la misma no queda acreditado que durante el accidente el trabajador actuara concurriendo dolo o imprudencia grave. Por tanto, tal motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por la misma vía del art. 191 .c) alega el recurrente, asimismo, infracción del artículo 136.3º LGSS , donde se contempla que "...la invalidez permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal...", precepto del que entiende que la incapacidad permanente arrastrará la misma calificación respecto de la naturaleza de la contingencia, y partiendo de este concepto, el momento para la determinación de la contingencia es el del inicio del período de incapacidad temporal, y, al no haber acatado el trabajador la naturaleza del origen de la contingencia entonces, entiende el recurrente que tal decisión es ahora inamovible.

No obstante, no se puede derivar del tenor literal del precepto referenciado que sea inamovible la determinación del origen de la contingencia una vez se fija ésta , sobre todo cuando no se está de acuerdo con la mentada calificación y cuando, como se ha analizado anteriormente, la calificación de la incapacidad permanente a efectos de la determinación del origen de la contingencia corresponde al INSS y las Resoluciones del INSS son recurribles ante la jurisdicción social. Además, el plazo general para impugnar las Resoluciones o instar la declaración de contingencias viene fijado en el art. 43.1 de la LGSS , que lo somete al plazo de prescripción de cinco años.

En apoyo de lo anterior ha de tenerse en cuenta que, como se contempla en la ST.S.J. de la comunidad Valenciana de 18 de julio de 1995, en relación con la firmeza del acto administrativo no impugnado o consentido: ... "Y, en verdad, desestimada y firme la resolución, consentida, el interesado ya ha hecho uso de su Derecho dentro del plazo legal. Y esa Resolución goza de validez y eficacia (por ejemplo , artículo 57 de la Ley 30/1992 , de 26 noviembre [RCL 19922512, 2775 y RCL 1993246 ]). En el orden Administrativo y por juego de estas normas (y sus antecedentes) y del artículo 40 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa (RCL 19561890 y NDL 18435 ), se elaboró una reiterada jurisprudencia declarando inatacables , inimpugnables en vía administrativa y jurisdiccional, las resoluciones y actos Administrativos, en general, firmes por consentidos (por ejemplo Sentencias del Tribunal Supremo, Contencioso-Administrativo: 7 abril 1989 [RJ 19893161 ], 10 mayo 1989 [RJ 19893863 ], 28 octubre 1989 [RJ 19898391 ], 22 noviembre 1989 [RJ 19898352 ], 26 marzo 1990 [RJ 19901808 ] , 3 abril 1990 [RJ 19903068 ], 4 enero 1991 [RJ 1991562 ], 30 enero 1991 [RJ 1991616 ] , 2 marzo 1992 [RJ 19922125 ], 28 abril 1992 [RJ 19924115 ], 18 septiembre 1992 [RJ 19927443], etc.), incluso decididos por el silencio Administrativo. Sin embargo , se aprecia una tendencia nueva, que ya va superando su timidez, señalando que frente a la teoría del acto consentido y firme aparece la posibilidad de nueva petición, bien por sustentar diversa fundamentación jurídica (Tribunal Supremo, Contencioso-Administrativo 7 octubre 1986 [RJ 19865256]), bien por alegar una normativa diferente (Tribunal Supremo, Contencioso-Administrativo 16 diciembre 1993 [RJ 19939684]), bien en general y con tesis amplia al distinguir entre preclusión de los plazos impugnatorios o caducidad de la acción (de la instancia), y prescripción del Derecho material , y así nada impide plantear nueva petición a la administración si no ha prescrito el Derecho (Tribunal Supremo Contencioso-Administrativo, Recurso Extraordinario de revisión: 10 octubre 1992 [RJ 19928531]). Porque la cosa juzgada, aunque haya posible asimilación , es institución diferente, de distinta significación al acto Administrativo (Tribunal Supremo , Contencioso-Administrativo 16 diciembre 1993 [RJ 19939646]). Así, la cosa juzgada impedirá en su caso el replanteamiento de la cuestión, pero no la «cosa administrativa». Ahora bien, y sin perjuicio de ello, la normativa administrativa no es aplicable directamente (ni se declara subsidiaria en la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 30/1992, calendada) a la Administración de la Seguridad Social. Y desde hace muchos años se viene manteniendo una doctrina jurisprudencial uniforme en esta área, en el sentido de poder instar nueva y sucesivamente , reiteradamente, la petición ante la Entidad Gestora, en tanto no se extingan los Derechos subjetivos materiales reconocidos por normas de Seguridad Social, y tanto ante la Entidad Gestora como ante el orden jurisdiccional social (Tribunal Supremo, en interés de Ley: 7 octubre 1974 [RJ 19743903]), de modo que la caducidad formal o el defecto en la reclamación previa no impiden la posibilidad de nueva solicitud administrativa y acceso jurisdiccional , en tanto no caduque o prescriba el Derecho sustantivo (en este sentido , por ejemplo, Tribunal Supremo: 11 diciembre 1969 [RJ 19695717 ], 11 abril 1970 [ RJ 19701740], 23 marzo 1973 [ RJ 19731183], 27 junio 1973 [RJ 19733235 ], 14 octubre 1974 [RJ 19743907 ], 14 abril 1987 , 14 septiembre 1987, 7 abril 1989 [RJ 19892945 ], 12 marzo 1990 [RJ 19902049 ], 18 enero 1991 [R.J. 199160 ], 5 abril 1991 [ RJ 19913252] el Tribunal Central de Trabajo: 2 mayo 1981 [RTCT 19812960 ], 26 enero 1985 [RTCT 1985481 ] , 20 noviembre 1985 [RTCT 19856346 ] , 3 junio 1987 [RTCT 198712154], etc.). Con lo que la petición nueva debe ser examinada en vía administrativa y en esta judicial , siendo Derecho imprescriptible, y con los posibles efectos limitados en legal forma de prescripción general de cinco años". Aplicada la doctrina expuesta al supuesto debatido, procede la desestimación del recurso y la no revocación de la Sentencia que se impugna.

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, asi como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el art. 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Eva Mira de Orduña Gil, en nombre de FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de los de Castellón, de 1 de octubre de 2010 y en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir , dándose a la consignación o, en su caso, al aval, el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente, Mutua Fraternidad/Muprespa, a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.