Sentencia SOCIAL Nº 1621/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 112/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1621/17 Recurso número: 112/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 29 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 112/17, interpuesto por DOÑA Aida contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 27 de octubre de 2016 en Autos número 959/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Aida contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 959/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 27 de octubre de 2016 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Aida , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre PRESTACIONES (GRAN INVALIDEZ O SUBSIDIARIAMENTE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O TOTAL), y confirmando las resoluciones del INSS de fecha 25-4-2016 y de 11-7-2016, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en su contra formulados'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- El día 7-6-2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en el ámbito del proceso de incapacidad permanente absoluta promovido por la actora frente al INSS, TGSS y ONCE. En dicha Sentencia se consideraron probados los siguientes hechos: '1.- La parte actora, D. ª Aida , nacida el NUM000 -71, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Vendedora de la ONCE.

2.- Dicha trabajadora está dada afiliada a la Seguridad Social desde el 26-4-97 y trabajando para la ONCE desde el 25-6-02 3.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 9-11-12 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad por no suponer las lesiones que padecía una disminución de su capacidad laboral al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27-11-12, quedando así agotada la vía administrativa.

4.- La base reguladora asciende para la absoluta a 2.477, 67 € mensuales 5.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Síndrome de lesión medular a nivel L3 de etiología traumática desde agosto de 1992. Vejiga neurógena. Intestino neurógeno. Espasticidad en trato con toxina botulímica. Dolor neuropático. Trastorno adaptativo; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Síndrome de lesión medular a nivel L3. Vejiga e intestino neurógenos. Espasticidad de miembros inferiores. Dolor neuropático en miembros inferiores. Trastorno adaptativo.'.

La Sentencia desestimó la demanda, fue recurrida en suplicación y confirmada por la STSJ de Andalucía (Granada), de 4-12-2013 , deviniendo firme.

2º .- El día 22 de marzo de 2016, la actora volvió a solicitar la prestación de incapacidad permanente.

Iniciado el expediente, el día 19 de abril de 2016 se emitió informe médico de síntesis en el que se expresan las siguientes deficiencias más significativas 'MUJER 44 AÑOS. SINDROME DE LESION MEDULAR TRANSVERSA L2 ASIAC TIPO COLA DE CABALLO DESDE 1992. HIPERACTIVIDAD VESICAL CON DISCINERGIA TIPO 2. INTESTINO NEUROGENO. DOLOR NEUROPATICO INFRALESIONAL.

RIGIDEZ ARTICULAR EN MIEMBROS INFERIORES. SINDROME ANSIOSO-DEPRESIVO REACTIVO.', estableciendo las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: 'LIMITACIONES NEUROLÓGICAS GF 2 CON LESION MEDULAR L2 ASIA C, DESPLAZAMIENTO EN SILLA DE RUEDAS MANUAL, DOLOR NEUROPATICO INFRALESIONAL CON RIGIDEZ EN MIEMBROS INFERIORES QUE PRECISA ANALGESIA CONTINUA. MICCION CON AUTOCATETERISMO. OMALGIA IZQ CON MOVILIDAD COMPLETA. SINTOMAS ANSIOSO DEPRESIVOS REACTIVOS CONTROLADOS CON PSICOFARMACOS.', estableciendo como conclusiones que 'VIDA LABORAL LIMITADA A TRABAJOS SEDENTARIOS' -Expediente administrativo aportado por el INSS-.

El día 21-4-2016 se emitió dictamen propuesta por parte del EVI, que teniendo en cuenta como profesión de la actora la de 'VENDEDORA CUPONES DE LA ONCE' y como contingencia, la enfermedad común, estableció un cuadro clínico residual coincidente con las deficiencias más significativas puestas de manifiesto en el informe médico de síntesis y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con dicho informe, proponiendo la no calificación de la actora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º .- A la vista de lo anterior, el día 25-4-2016 se dictó resolución por parte del INSS por la que se denegó, con fecha 22-4-2016, la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, al ser anteriores a su afiliación a la seguridad social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule. Frente a dicha resolución, se formuló por la actora reclamación administrativa previa el día 1-6-2016, cuyo suplico fue subsanado el día 3 de junio de 2016 en el sentido de solicitar que se declarara a la actora afecta de una gran invalidez o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual. La reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 11-7-2016 -Expediente administrativo aportado por el INSS-.

4º .- El día 4-1-2016 se emitió informe médico por parte del servicio de reumatología del hospital Torrecárdenas, al que acudió la actora por el motivo de 'Hombro doloroso'. En dicho informe aparecen los siguientes antecedentes personales: 'Traumatismo con lesión medular T12 T11 con paraplejia secuelar, tratada con fijación en 1992 (accidente de tráfico). Tuvo otro accidente en 2013, con empeoramiento de los dolores, calambres en las piernas y en la columna, con irradiación de tipo eléctrico en la zona, a veces por las tardes se le mueven solas las piernas y se pone nerviosa. Le siguen en la Unidad del dolor y le infiltran toxina botulínica en el Hospital parapléjicos de Toledo. Lleva unos fijadores metálicos.'. El informe establece un juicio clínico de 'Hombro doloroso izdo a estudio' y 'Cervicodorsalgia mecánica', así como un plan de actuación consistente en 'Analgesia habitual' -doc. nº 1 aportado por la parte actora-. El día 25-2-2016 se emitió otro informe por el mismo servicio médico que estableció un juicio clínico de 'Tendinosis del subescaular y del supraespinoso izquierdos sin signos de inflamación en el momento actual. Leve rectifidación lordosis FS cervical. Espondiloartrosis dorsal.', estableciendo un plan de actuación consistente en paracetamol (si dolor), ejercicios de hombro y columna dorsal y control por su médico de atención primaria -doc. nº 17 aportado por la parte actora-.

5º .- El día 13-10-2016 se emitió informe de alta de rehabilitación por parte del hospital nacional de parapléjico de Toledo, que, en el apartado de evolución, establece lo siguiente en relación con la lesión de la actora: 'Se trata de una lesión medular de más de 20 años de evolución que si bien no ha empeorado neurológicamente, sí lo ha hecho funcionalmente en relación a complicaciones asociadas a la lesión medular como el dolor neuropático y la espasticidad y al sobreuso continuado de extremidades superiores.' -doc. nº 5 aportado por la parte actora-.

6º .- El día 28-6-2016 se emitió informe médico de la Unidad de Salud mental del complejo hospitalario Torrecárdenas, que estableció un diagnostico de 'Episodio depresivo moderado' -doc. nº 18 aportado por la parte actora-.

7º .- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que corresponde a la actora es de 2.281, 91 euros y la fecha de efectos es la de 21-4-2016 -Hecho no controvertido-'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia por la que con revocación de la recurrida, se estime el motivo de este recurso, declarando a la actora-recurrente afecta de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, para toda profesión u oficio, o subsidiariamente de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la recurrida a que le abone la pensión del 100 por 100 (o 55 por 100) de la base reguladora más las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una gran invalidez y, subsidiariamente, una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, en última instancia, de una total para su profesión habitual de vendedora de la ONCE, frente a la resolución del INSS de fecha 25 de abril de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la demandante, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando finalmente que se le declare afecta de alguno de los dos últimos grados impetrados en demanda, principalmente, del grado de absoluta para toda profesión u oficio.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: 'La actora acredita a la fecha del hecho causante 5.276 días (sin inclusión del prorrateo de las pagas extraordinarias', lo funda en los folios 53 y 56 de los autos, Informe de cotización del INSS.

Se desestima por falta de interés de la petición formulada, por encontrarnos ante una cuestión no discutida.

2.- Que se adicione al final del hecho probado quinto el siguiente texto: 'El diagnóstico que presenta la actora en la actualidad según se recoge en el informe citado del Hospital nacional de Parapléjicos de Toledo es el siguiente: SÍNDROME DE LESIÓN MEDULAR TRANSVERSO L2 ASIA C, VEJIGA NEUROGENA. INTESTINO NEUROGENO, SÍNDROME ESPASTICO, DOLOR MIXTO A NIVEL DE LESIÓN, OSIFICACIÓN PARARICULAR DE CADERA IZQUIERDA, RIGIDEZ DE RODILLA IZQUIERDA, ARTROSIS GLENOHUMERAL IZQUIERDA' , lo funda en el folio 77 de los autos, diagnóstico del Hospital.

Se rechaza esta segunda petición, por aplicación de la jurisprudencia sobre esta materia sentada por el TS, entre otras, en su Sentencia de fecha6-3-2012 (Rec 11/2011 ), y es que en realidad lo se plantea es la propia valoración de la prueba, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya recientemente ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sus sentencias de 13 de julio de 2010 (RJ 2010, 6809) (recurso casación 134/2009 ) y 14 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7809) (recurso casación 198/2010 ), con cita de la sentencia de 7 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3347) (recurso. casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 (RJ 2001, 4620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002 , 4362) (Recursos 2080/00 y 881/01 ), 'con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 (RJ 1995, 6894 ) y 24 de Mayo de 2000 (RJ 2000, 4629) entre otras muchas... [pues]... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'.

Se trata de un informe ya valorado por el juzgador en la instancia, no pudiendo darse prevalencia a la interpretación que del mismo efectua la parte, sobre la más objetiva realizada por aquel.

3.- Que se adicione al final del hecho probado sexto el siguiente texto: 'Dicha patología depresiva le causa a la actora cambios de humor, astenia, anhedonia, sensación de frustración, desesperanza e insomnio, tendencia a la clinofilia y a la ansiedad en situaciones de aglomeración, miedos de tipo fóbico a los insectos, al mar a quedarse dormida y no despertar, siendo la evolución del cuadro depresivo tórpida, con empeoramientos estacionales y respuesta parcial a tratamiento farmacológico''' , lo funda en los folios 82 y 83 de los autos, Informe clínico de la Unidad de Salud Mental Comunitaria del Almería de fecha 23 de noviembre de 2015.

Se rechaza igualmente esta petición revisoria, por cuanto lo que la parte recurrente pretende es que se incluya una versión sesgada del contenido del citado informe, obviando aquellos aspectos del mismo que no son de su interés.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación de lo dispuesto en el núm. 1, c) del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 2015; así como aplicación indebida de lo establecido en el art. 193.1 de dicha Ley de Seguridad Social .

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS (en la nueva norma, art. 194) y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados que se mantiene incólume, esta Sala concluye que la actora se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que pide en demanda con carácter principal y que la sentencia impugnada le deniega, pues la demandante no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia ningún tipo de trabajo, como consecuencia de la lesión medular que en su día sufrió, de más de 20 años de evolución, que si bien no ha empeorado neurológicamente, sí lo ha hecho funcionalmente en relación a complicaciones asociadas a la lesión medular como el dolor neuropático y la espasticidad y al sobreuso continuado de extremidades superiores, que le ha ocasionado una tendinosis del subescaular y del supraespinoso izquierdos. Hay que tener en cuenta que, al accidente que tuvo en 1992 y en el que sufrió la lesión medular citada, se le suma otro en 2013, con empeoramiento de los dolores, calambres en las piernas y en la columna, con irradiación de tipo eléctrico en la zona. Le siguen en la Unidad del dolor y le infiltran toxina botulínica en el Hospital parapléjicos de Toledo. Lleva unos fijadores metálicos.

En este estado de cosas, sumando la patología psíquica a las dolencias físicas, esta Sala considera que la demandante difícilmente puede realizar ningún trabajo remunerado con los mínimos que se exigen por la jurisprudencia, sin padecer por ello un dolor que excede de lo exigible en Derecho.

Por lo tanto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Aida , contra Sentencia dictada el día 27 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería , en los Autos número 959/16 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0112.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0112.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.