Sentencia Social Nº 1622/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2063/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº2063/11 -AC- Sentencia nº1622/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1622/12

En el recurso de suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE HUELVA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva en sus autos nº181/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Excmo. Ayuntamiento de Huelva contra Borja , INSS y TGSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15-12-10 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- D. Borja , nacido el NUM000 .06, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , encuadrado en el Régimen General y domiciliado en Trigueros (Huelva), desde julio 1990, viene prestando servicios como oficial de jardinería por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Huelva, con CIF P2104100I, que tenía concertado la cobertura de riesgos profesionales con FREMAP MATEPSS n º 61, estando al corriente en el pago de sus cuotas.

II.- El 23.01.06, sobre las 13?30 horas, el trabajador se encontraba en su puesto de trabajo, podando las ramas de un árbol en los patios traseros de la Casa Colón de Huelva, para lo cual empleaba unas tijeras de poda que colocaba sobre una escalera de tijera de aluminio. La altura en la que se encontraba el operario era de unos 4 metros. La escalera se encontraba apoyada en el suelo, en una zona de albero. Intentando cortar las ramas más altas perdió el equilibrio y se precipitó al suelo, sufriendo rotura de calcáneo de pie derecho calificada de grave. Los peldaños de la escalera (que no estaba situada de manera incorrecta) apenas abarcaban 1/3 de la longitud de los pies en ella apoyados. Ese mismo día 23.01.06 el actor inició IT derivada de accidente de trabajo.

III.- El demandante estaba en posesión de los siguientes títulos:

- Diploma acreditativo de asistir al Curso de Formación en Higiene y Seguridad en el Trabajo organizado por el Gabinete Técnico Provincial de Huelva emitido en mayo 1973.

- Certificado de haber participado en el Curso de 30 horas de Jardinería Urbana organizado por el Ayuntamiento de Huelva emitido en diciembre 1995.

- Certificado de asistencia a Curso de " Jardinería: Técnicas de Poda Ornamentales" impartido en diciembre de 1998.

- Certificado de asistencia a Curso de "Jardinería: Tratamientos Fitosanitarios" impartido en junio 1999.

- Certificado de asistencia a Curso de "La Poda de Arbustos Ornamentales" impartido en septiembre 2000.

- Diploma por asistencia a Curso titulado de "Manipulador de productos fitosanitarios. Nivel cualificado", desde el 17.10.01 al 15.11.01.

IV.- El siniestro acontecido el 23.01.06 motivó que, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, expidiera propuesta de medias correctoras nº I/10818/2004 de fecha 13.06.06, registro de salida nº 3741 (por reproducida, folios 79 y ss.), apreciándose las siguientes irregularidades:

- No existía confeccionado informe de investigación del accidente, infringiéndose de manera directa el art. 16.3 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

- No existía evaluación de riesgos, planificación de actividad preventiva, plan preventivo, información, formación y vigilancia de la salud de los trabajadores, así como la entrega de equipos de protección individual a los trabajadores cuando éstos son necesarios, infringiéndose los arts. 15 , 16 , 17 , 18 , 19 y 22 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

- Se empleaba una escalera para la poda de árboles cuyo uso es inviable de acuerdo con el RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, Anexo II, 4.1.1 y siguientes.

Se proponía se adoptaran las medidas siguientes:

- Confección de un informe de investigación del accidente en relación con el trabajador accidentado, dándose cumplimiento al art. 16.3 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

- Elaboración de evaluación de riesgos, planificación de actividad preventiva, plan preventivo, información, formación y vigilancia de la salud de los trabajadores, así como suministro de equipos de protección individual a los trabajadores precisos cumpliéndose con los arts. 15 , 16 , 17 , 18 , 19 y 22 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

- No se emplearían escaleras de mano o tijera para la poda de árboles que resulta inviable visto el articulado del RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, Anexo II, 4.1.1 y siguientes.

El plazo de cumplimiento de lo requerido era de dos meses desde la fecha del requerimiento.

V.- El 08.05.09 tuvo entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social oficio de la Dirección Provincial del INSS al que la Inspección dio respuesta el 02.06.09 (registro de entrada del día 16 en la Dirección Provincial del INSS), al folio 74 (por reproducido) informando que se había evacuado requerimiento provisional al Ayuntamiento de Huelva que formuló alegaciones el 13.07.06 a las que se dio respuesta y, con fecha de registro de salida de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 05.09.06, se hizo requerimiento definitivo.

VI.- El 13.06.06 (registro de entrada en el INSS del día 19), la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, propuso a la Delegación Provincial del INSS incoación de expediente de responsabilidad empresarial como consecuencia del accidente acaecido y proponía se condenara a la empresa al abono de un recargo de 50% de todas las prestaciones económicas que se satisficieran como consecuencia de dicho accidente.

VII.- El 18.07.06 tuvo entrada en Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, escrito de alegaciones del Ayuntamiento al que se adjuntaba Informe de Investigación del Accidente y Acta de Constitución del Servicio de Prevención del Ayuntamiento (folios 892 y ss., por reproducidos).

VIII.- Se incoó expediente nº NUM003 , dirigiendo la Dirección Provincial del INSS en Huelva notificación de tal decisión tanto al Ayuntamiento como al trabajador, demandados. El Ayuntamiento dirigió por tal decisión, alegaciones de fecha de entrada en el INSS de 06.09.06 (folio 78, por reproducido) en el que tras manifestar que el Ayuntamiento de Huelva no tenía notificado acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sino sólo una propuesta de requerimiento de medidas protectoras, argumentaba no era procedente la imposición de recargo del 50% sobre las prestaciones económicas que pudiera percibir el trabajador derivadas del accidente de trabajo.

IX.- El 23.09.09 el EVI propuso la imposición de un recargo del 50% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo ocurrido a D. Borja .

X.- La Dirección Provincial del INSS en su Resolución de 10.10.09, con registro de salida de 16.10.09 (por reproducida) declaraba la existencia de responsabilidad empresarial del Ayuntamiento de Huelva por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el 23.01.06, declarando la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho siniestro, fueran incrementas en un 50%, con cargo al Consistorio demandado.

XI.- Interpuesta reclamación previa el 19.11.09, fue desestimada por Resolución de 10.12.09.

XII.-La demanda que dio comienzo a los autos se interpuso el 08.02.10.

XIII.- El actor estuvo en situación de IT desde el 23.01.06 al 22.12.06 en que recibió alta médica por informe propuesta, invirtiendo 333 días. La base reguladora diaria asciende a 92?94 euros, por lo que se le ha abonado, en pago delegado, un total de 23 211?76 euros (folio 73, por reproducido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la demanda interpuesta por el Excmo Ayuntamiento de Huelva contra la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de octubre de 2009 que le había impuesto un recargo de prestaciones del 50% por el accidente sufrido por el trabajador en fecha 23 de enero de 2006; se dictó sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Social de Huelva número 2 de 15 de diciembre de 2010 .

Frente a aquella sentencia se alza en suplicación la Entidad Local, aduciendo varios motivos al efecto.

SEGUNDO.- En primer término, aduce la recurrente por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 42 de la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Considera producida la caducidad del expediente de recargo de prestaciones seguido, ya que la propuesta de recargo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió en fecha 13 de junio de 2006, no siendo objeto de resolución expresa sino hasta el 23 de septiembre de 2009 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La cuestión ha sido resuelta reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentido denegatorio. Entre las últimas sentencias citadas al respecto, puede citarse la de fecha 15 de septiembre de 2009 , que ponía de relieve lo siguiente: " Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06 ) y 27 de junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre - hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solicitud podrá entenderse desestimada...", sino porque en la citada LRJAP- PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

4.- En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo. "

No cabe en consecuencia sino la desestimación del motivo de suplicación.

TERCERO.- Recurre igualmente la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , considerando producida la infracción del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . Considera la inexistencia del nexo causal entre la pretendida falta de medidas de seguridad y el accidente, constando por el contrario que el trabajador tenía formación suficiente, hallándose en posesión de de diversos títulos sobre la poda de árboles, debiendo destacarse la simplicidad de la labor realizada. Entiende que la causa del siniestro fue la forma de apoyo en el momento de la caída, " ya que a esa altura, aunque se pierda el equilibrio, no necesariamente ha de caerse mal, y desde altura es fácil caer de pie, y no sobre el tobillo ". Tampoco debe considerarse la obligación de llevar equipo de retención individual, ya que sólo es obligado en trabajos por encima de 3,5 mts de altura, que no sería el caso, ni tampoco el de una manipulación de cargas que entrañase riesgo al tratarse de una herramienta -tijeras de poda- ligera y de poco peso.

El accidente tuvo lugar al realizar el trabajador la poda de un árbol utilizando efectivamente unas tijeras de poda, a una altura de cuatro metros sobre el nivel del suelo. Se trata, en contra del criterio mantenido por la Entidad recurrente, de una actividad evidentemente peligrosa, por la altura a la que se practicaba pero también por sus circunstancias de desarrollo, ya que el empleo de tijeras como las utilizadas supone la necesidad de emplear las dos manos, con la subsiguiente pérdida de posibilidad de agarre a cualquier punto de sujeción, causando inestabilidad evidente a la que debe sumarse el propio movimiento corporal producido al tratar de alcanzar una altura u otra del ramaje.

El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio regula las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo determina en su Anexo II apartado 4.1, 1 que " Si, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en concreto, en sus artículos 15 , 16 y 17 , y en el artículo 3 de este Real Decreto , no pueden efectuarse trabajos temporales en altura de manera segura y en condiciones ergonómicas aceptables desde una superficie adecuada, se elegirán los equipos de trabajo más apropiados para garantizar y mantener unas condiciones de trabajo seguras, teniendo en cuenta, en particular, que deberá darse prioridad a las medidas de protección colectiva frente a las medidas de protección individual y que la elección no podrá subordinarse a criterios económicos. Las dimensiones de los equipos de trabajo deberán estar adaptadas a la naturaleza del trabajo y a las dificultades previsibles y deberán permitir una circulación sin peligro. ". Añade el apartado 4.2.3 del mismo Anexo, que " El ascenso, el descenso y los trabajos desde escaleras se efectuarán de frente a éstas. Las escaleras de mano deberán utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros. Los trabajos a más de 3,5 metros de altura, desde el punto de operación al suelo, que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, sólo se efectuarán si se utiliza un equipo de protección individual anticaídas o se adoptan otras medidas de protección alternativas. El transporte a mano de una carga por una escalera de mano se hará de modo que ello no impida una sujeción segura. Se prohíbe el transporte y manipulación de cargas por o desde escaleras de mano cuando por su peso o dimensiones puedan comprometer la seguridad del trabajador. Las escaleras de mano no se utilizarán por dos o más personas simultáneamente. ".

El trabajador no dispuso de equipamiento adecuado para la realización de la tarea que se le encomendaba, ni de la oportuna formación, recogiéndose en el hecho probado tercero el seguimiento por el afectado de cursillos de poda ornamental de plantas de arbusto, que no consta que se correspondiese con la que realizaba en el momento de su caída. Aunque ello no fuera así, es claro que la tarea no se efectuó en adecuadas condiciones de seguridad. Una labor cuya peligrosidad era tan evidente como toda la que comporte riesgo de caída desde una altura de 4 metros en persona que no utiliza medida alguna de seguridad. Las alegaciones sobre posibilidad de caída sin daño desde esa altura son verdaderamente llamativas, y parecen atribuir al trabajador la posesión de unas cualidades gimnásticas cuya carencia será la situación habitual por el contrario.

Debe en consecuencia desestimarse igualmente el motivo correlativo del recurso, hallándose perfectamente acreditada la relación de causalidad entre el accidente sufrido y la inobservancia de las medidas exigibles de seguridad.

CUARTO .-Plantea un último motivo de recurso por la misma vía procesal el Ayuntamiento demandado, aduciendo la infracción del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , 131 de la Ley 30/1992 , mención que debe entenderse referida a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Considera que la responsabilidad impuesta debería en todo caso ser moderada con arreglo a criterios de proporcionalidad, a la vista de la naturaleza del perjuicio causado, la intencionalidad y la eventual recinicidencia en la comisión. Entiende que debería establecerse en todo caso un recargo del 30%, teniendo en cuenta que el trabajador disponía de formación suficiente en el riesgo, hallándose en posesión de diversos títulos relativos a la poda de árboles.

En puridad, la mayor parte de los elementos que se establecen como valorativos a estos efectos han sido rechazados en anteriores motivos de recurso, o bien resultan sencillamente improbados, como la de reiteración en la conducta reprochable.

Tampoco resulta en absoluto acreditada la menor gravedad del perjuicio causado, ya que el trabajador estuvo 333 días en situación de incapacidad temporal y ha sido dado de alta con propuesta de incapacidad permanente, según se pone de relieve en la resolución impugnada.

Resultando por el contrario de lo actuado la realización de un trabajo ordinario en la Entidad Local por parte del trabajador accidentado, en el que no se habrían observado las mínimas exigencias de seguridad en actividad tan evidentemente peligrosa como la anteriormente descrita, la consecuencia no puede ser sino la del establecimiento de la responsabilidad de la empleadora. La misma debe mantenerse no obstante en su grado máximo equivalente al 50 %, a la vista de las circunstancias concurrentes y de acuerdo con los criterios establecidos por el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , apreciada la gravedad de los hechos y de las consecuencias derivadas de la actuación empresarial.

Debe confirmarse en consecuencia la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Huelva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huelva número 2 de 15 de diciembre de 2010 en el procedimiento seguido a instancias de la Entidad Local recurrente frente a D. Borja ; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social en reclamación de recargo de prestaciones, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 25 MAYO 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.