Sentencia SOCIAL Nº 1622/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2229/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.622/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a .veinticinco de Junio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2229/19, interpuesto por Dª Cristina contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 31/05/19, en Autos núm. 362/19, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Cristina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIRECCION000 . y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/05/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Cristina contra la empresa DIRECCION000 ., absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Para la empresa DIRECCION000 ., dedicada a la actividad de contact center, con domicilio social en DIRECCION001 (Jaén), y en su centro de trabajo en DIRECCION001 , presta sus servicios como trabajadora dependiente, categoría de gestor telefónico y antigüedad de 1 de agosto de 2007, la actora Dª Cristina , con D.N.I. NUM000 .

La relación laboral se rige por el V Convenio Colectivo Estatal de Contact Center de 23 de mayo de 2012 (BOE de 27 de julio de 2012).

II.- Desde el 27 de octubre de 2008 la actora obtuvo de la empresa reducción de jornada, de 40 a 30 horas semanales, por cuidado de hijo menor de 8 años, firmando el correspondiente acuerdo con la empresa (folio 33), que fue remitido a la Consejería de Empleo.

III.- El 27 de febrero de 2019 la actora dirigió escrito a la empresa (folio 34) solicitando, al haber finalizado la reducción de jornada por guarda legal de su hijo menor, nueva reducción de jornada por cuidado de un familiar, pidiendo desempeñarla en horario de 10 a 16 horas.

IV.- La empresa contestó la solicitud de la actora el 25 de abril de 2019 en los siguientes términos (folio 35): 'Muy Sra. nuestra: Por la presente, acusamos recibo de su solicitud de fecha 27 de febrero de 2019 por medio del cual nos solicita por una reducción de jornada por cuidado de un familiar, por medio del presente escrito le comunicamos: Que la empresa a la vista de su solicitud ha resuelto denegarle la misma al amparo de lo establecido en el art.

32.3 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contad center, así como en el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo), según el cual 'Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.' Los motivos que fundamentan la resolución denegatoria, son principalmente: - Falta de acreditación de actividad retribuida.

- Carencia en la documentación respecto a la dependencia, y necesidad de cuidado especial.

Por lo que con fecha, 1 de mayo de 2019 tiene que pasar a tener una jornada de 39 horas semanales con horario en turno rotativo: de lunes a domingo de 08:00 a 16:00 horas, de 15:00 a 23:00 horas y de 16:00 a 00:00 horas.

Sin otro particular, le saluda atentamente' V.- En la cláusula adicional del primer contrato de trabajo de la actora, se recogía: 'la prestación de servicio se realizará a turnos según las necesidades del propio servicio'.

VI.- El artículo 32 del Convenio colectivo aplicable, sobre 'Reducción de la jornada por motivos familiares', establece lo siguiente: '1. Las/Los trabajadoras/es, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia al trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. Quien ejerza este derecho podrá sustituir el mismo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad, que podrá ser de una hora si dicha reducción se concentra al principio o al final de su turno de trabajo.

Este derecho podrá ser acumulado, fuere cual fuere la modalidad de contratación, en jornadas completas y sustituirlo por 15 días naturales a disfrutar de forma ininterrumpida e inmediatamente después del periodo de descanso maternal. En el supuesto de parto múltiple estos derechos se incrementarán proporcionalmente, de tal forma que se tendrá derecho a una hora de ausencia al trabajo, o media hora de reducción de jornada, o una hora si dicha reducción se concentra al principio o al final de su turno de trabajo, o 15 días de descanso ininterrumpido, por cada hijo, a disfrutar en los términos los previstos para el supuesto de parto sencillo.

Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.

2. Quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

3. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

4. La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

5. La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.

Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a la trabajadora, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias.

6. En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Cristina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia dictada el 31 de mayo de 2019 y que fue aclarada por Auto de 10 de junio de dicho año, al darle píe de recurso, en la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se desestimó la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Cristina , frente a la empresa DIRECCION000 en la que viene prestando servicios con la categoría profesional de gestor telefónico desde el 1 de agosto de 2007.

Y contra la misma se alza en suplicación la demandante, que dedica el primer motivo al amparo del art 193 a) de la LRJS a solicitar que conforme al art 202.2 de la LRJS se declare la nulidad de la Sentencia, por haber incurrido la misma en el vicio de incongruencia omisiva, al no haber resuelto todas las cuestiones planteadas en la demanda, denunciándose la infracción del articulo 97.2 en relación con el art 24.1 de la CE.

Pues bien la suerte de incongruencia omisiva que se denuncia en el recurso, supone que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia, proscrita por el art. 24.1 de nuestra Constitución, dispone que, las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ellas las declaraciones que exijan condenando o absolviendo y decidiendo sobre todas las cuestiones planteadas en la fase expositiva del juicio y objeto de debate, pues la disparidad o discrepancia entre ambos --pretensiones de las partes y fallo--, origina el vicio de incongruencia al faltar la debida correlación entre lo pedido y lo acordado o resuelto en la sentencia.

Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb.

1993), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992). De ahí que 'solo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial.' Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS, al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 29 Oct. 1985 , 17 Mar. 1986 , y 17 Nov. 1989), en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada.

Pues bien en aplicación de esta doctrina esta Sala estima que no procede la anulación que se solicita, razonándose la falta de modificación de las condiciones sustanciales por parte del Magistrado de instancia, que se sustentaba por la demandante sobre la base tanto de la vuelta injustificada a la jornada completa que tenia antes del 27 de octubre de 2008 en que obtuvo de la empresa la reducción de jornada de 40 a 30 horas semanales, por haber solicitado 27 de febrero de 2019 una nueva reducción de jornada por cuidado de un familiar, aunque ahora la jornada completa del sector este en 39 horas, como del desempeño a partir del 1 de mayo de 2019 de su trabajo en régimen de turnos de mañana tarde y noche, pues la misma sostenía que antes de aquella reducción del año 2008 prestaba servicios en horario fijo de mañana de 8 a 16 horas, en que según el Magistrado de instancia a la vista del relato de hechos probados tras haber finalizado la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de 12 años, (la había disfrutado durante 10 años y medio) como reconocía la misma en su escrito de 27 de febrero de 2019, solicita de la empresa una nueva reducción, por cuidado de familiar, que la empresa no encuentra justificada y deniega comunicando a la actora que pasa a desempeñar su jornada completa de 39 horas semanales en turno rotatorio. El que hayan variado las condiciones de trabajo de la actora, en cuanto a la extensión de la jornada resulta una obviedad, indica el Magistrado de instancia, pues ha pasado de jornada reducida a la que tenia derecho conforme a lo establecido en el convenio y lo pactado con la empresa, a jornada completa que es la que legalmente le corresponde de 39 horas semanales; pero no puede entenderse ello como una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino como una restauración de las anteriores al disfrute del beneficio de reducción de jornada que establece el art 32.2 del Convenio y que como mucho se extiende hasta que el menor alcanza los 12 años de edad, conforme a lo dispuesto en el art 37.6 del ET.

Y en cuanto a si ha habido modificación sustancial de condiciones de trabajo, en lo relativo a la concreción de esa jornada, que la actora considera que debe ser la anterior, de 8 a 16 horas sin someterse a turno rotatorio, indica el Magistrado que pretendió probarlo con la testifical de un compañero que entro a trabajar cuando la actora llevaba ya un año prestando servicios y que ademas admitió que el trabajaba en turno de tarde, cuando en el único contrato de trabajo aportado figura que el servicio se prestaría en turno rotatorio.

Todo lo cual le lleva a concluir que no ha habido la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino reintegro a las condiciones de trabajo previas a la reducción de jornada por guarda legal del hijo menor que han cesado al alcanzar el mismo la edad.

Resulta pues claro que se ha dado respuesta por parte del Magistrado de instancia a todo lo que se solicitaba, no pudiéndose confundir este requisito material de la Sentencia, con la circunstancia aducida en el desarrollo de este primer motivo, de haberse valorado de forma errónea la contestación de la demanda y la prueba, lo que debe denunciarse por la vía del articulo 193 b) y en su caso 193 c) de la LRJS.



SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se interesa que se añada al primer párrafo del hecho probado primero uno mas en el que se añada lo siguiente: 'Que la jornada laboral de la actora desde el 1 de agosto de 2007 hasta el día 26 de octubre de 2008 era de 39 horas semanales de lunes a domingos en horario de trabajo de 8:00 a 16:00 horas', lo que funda en la contestación a la demanda realizada por parte de la empresa en la que no se niega que la actora trabajara en dicho horario (minuto 0:00 a 5:00), de lo manifestado por el testigo miembro del Comite de Empresa (minuto 6:00 a 8:02), ambos del acta video grabada.

Y el motivo no puede prosperar, pues además de no ser admisible la prueba de interrogatorio de testigos, para solicitar la revisión factica suplicacional, ya que conforme a lo dispuesto en el art 193 b) y 196.3 de la LRJS solo puede estar basada en prueba documental o pericial, porque contraen su eficacia a la instancia y en concreto a su practica dentro del juicio oral, con la inmediación oralidad y concentración que caracteriza a éste.

Por otro lado no estamos ante un hecho conforme que este exento de prueba conforme al art. 87.1 de la LRJS, como lo revela la propia practica de la prueba testifical y documental que lo contradice (vid clausula adicional del contrato suscrito el 31 de julio de 2007 en el que se establece la prestación de servicios a turnos que figura al folio 32) y la oposición general empresarial y el que no se haya recogido en el acta grabada que la demandante tenia jornada fija de mañana de 8 a 16 horas antes de la reducción de jornada a finales de octubre de 2008 como hecho admitido por DIRECCION000 en el acto del juicio tal y como ordena el art. 85.6 de la LRJS que establece de forma expresa la necesidad de que se fijen los hechos conformes y se deje constancia de ellos a efectos del recurso, por lo que al faltar este reflejo en el acta no se puede hablar de sea un hecho conforme, lo que hace decaer la censura de hecho que se hace.



TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo establecido en el los artículos 41.1 b) , 41.1 c) y 41.3 del ET.

Y a la vista del incólume relato de hechos probados esta Sala comparte en definitiva con el Magistrado de instancia, en que no puede hablarse de que haya existido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues la existencia de la jornada reducida de la mañana de 10 a 16 horas, quedo válidamente extinguida al perder la vigencia la reducción de jornada que se le concedió con ese turno fijo de mañana por necesidades de servicio a finales de octubre de 2008 por cumplir la edad de 12 años el hijo menor que cuyo cuidado directo lo motivo, resultando que lo que ha hecho la demandada a partir del 1 de mayo de 2019 una vez que no se acreditó respecto del familiar para la que solicitó la demandante el 27 de febrero de 2019 la nueva reducción, ni la dependencia y necesidad de cuidado especial, ni que no se desempeñe actividad retribuida, es volver a la jornada completa y en régimen de turnos que tenia antes de la reducción de finales de octubre de 2008, no resultando preciso por ello el acudir al procedimiento de la modificación sustancial individual de comunicación a la actora por escrito 15 antes de la efectividad expresando la causa que lo justifique, ni la notificación a la representación de los trabajadores en la empresa, como obligan los preceptos estatutarios que se denuncian y que no pueden entenderse infringidos. Por todo ello el motivo debe ser desestimado incluida la denuncia que se hacia en el mismo de los arts 7.6, 8.2 , 40.1 b) y 40.1 c) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, en relación con la doctrina del TC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita en orden a la cuantificacion de la indemnización por daños y perjuicios, al faltar el necesario presupuesto a cuya virtud se podía reconocer la indemnización, que la trabajadora ha acumulado conforme a lo establecido en el art 138.7 de la LRJS, causada por la negativa o demora en la efectividad de la injustificada decisión empresarial que como hemos dicho no se ha dado, por lo que la indemnización no se devenga al no haberse estimado la pretensión principal.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Cristina , contra la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2019 y que fue aclarada por Auto de 10 de junio de dicho año por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Jaén en Autos nº 362/19, seguidos a instancia de la nombrada recurrente contra DIRECCION000 ., sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y reclamación de daños y perjuicios, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2229.19 . Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2229.19 . Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

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