Sentencia SOCIAL Nº 1622/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1734/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001734/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltran Aleu
En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001622/2020
En el recurso de suplicación 001734/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de agosto de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000427/2017, seguidos sobre invalidez,
a instancia de D. Mateo representado por la procuradora Dª. Alicia Ramírez Gómez y asistido del letrado
D. José Luis Rodriguez Carcelen, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente D. Mateo , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Mateo , con DNI nº NUM000 , y afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, órgano administrativo al que absuelvo plenamente, en consecuencia, de la totalidad de pretensiones contra aquél deducidas en los presentes autos, con confirmación íntegra de las Resoluciones del INSS con fechas de salida el 18 de diciembre de 2016 (revisión inicial) y el 20 de febrero de 2017 (desestimación de reclamación administrativa previa) .'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Don Mateo , con DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , tiene como profesión habitual la de GERENTE DEPENDIENTE DE BAR (AUTÓNOMO), siéndole concedida la incapacidad permanente por él solicitada (total para la profesión habitual), mediante Resolución del INSS con fecha de salida el 10 de noviembre de 2014 (folio 70), por entender que padecía restos meningioma en seno cavernoso dcho con ext. intraselar y supraselar con efecto masa sobre quiasma óptico, que engloba y estenosa acid, sin cambios respecto estudio previo; y limitaciones tales como déficit gonadotropo, somatotropo y tirotropo en tto EUTIROX y REANDROM as CP 12,8, T4L 1,1 y TT 4,3. Amaurosis OD inferior 0,1 AV, cefalea tensional, alteraciones memoria en estudio, concluyéndose que estaba limitado para requerimientos físicosimportantes, tareas carga mental- psíquica elevada y para aquellas que requieran visión binocular (folio 79).

SEGUNDO.- Por medio de Resolución del INSS con fecha de salida el 23 de noviembre de 2015, se confirmó ese grado de incapacidad permanente reconocida (folio 63).

TERCERO.- En fecha 2 de noviembre de 2016, el INSS emitió Informe Médico de revisión de grado de incapacidad permanente, concluyendo que el demandante padecía restos meningioma en seno cavernoso dcho con ext. intraselar y supraselar con efecto masa sobre quiasma óptico, que engloba y estenosa acid, sin cambios respecto estudio previo, y como limitaciones amaurosis OD, movilidad y marcha normal(folios 61 y 62). En base a ello el EVI propuso la declaración del afectado como NO APTO de grado de invalidez permanente alguno (folio 59), lo que fue objeto de alegaciones (folios 52 a 56), dictándose finalmente Resolución del INSS con fecha de salida el 18 de diciembre de 2016 confirmando la propuesta del EVI y declarando al afectado como NO APTO de grado de invalidez permanente alguno. Una Resolución que fue objeto de reclamación administrativa previa, la cual fue finalmente desestimada por Resolución con fecha de salida el 20 de febrero de 2017.

CUARTO.- De la documentación aportada a las actuaciones por ambas partes en el acto del juicio, y la no controversia al respecto por expresa aceptación d ella parte demandada en Sala, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común de 247,20 euros brutos mensuales, con fecha de efectos el 4 de noviembre de 2014.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Mateo con la oposición de la parte demandada INSS. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de conservación de la incapacidad permanente, Total que le había sido reconocida el 10 de noviembre del 2014 para la profesión de gerente-dependiente de un bar, y que fue suprimida por mejoría en noviembre del 2016, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado segundo con la finalidad de adicionar a su contenido el siguiente segundo párrafo: 'Esta Resolución resuelve confirmar el grado de incapacidad que tiene reconocido, ya que el estado de sus lesiones no ha resultado suficientemente modificado. Se podrá instar nueva revisión de grado por agravación o mejoría a partir de noviembre del 2017', ello en relación con la resolución del INSS de Noviembre del 2015 que confirmó el grado de IPT declarado la anualidad anterior. La base documental de tal extremo se encuentra en la Resolución obrante al folio 63 que asi lo señala, al resolver confirmar el grado de incapacidad tras la inicial revisión de grado efectuada al año siguiente de la IPT.

Sin embargo, de tal documento no se desprende de forma clara, concreta y sin necesidad de efectuar valoraciones e hipótesis, que la intención del INSS fuera deferir dos años más la revisión de la situación del actor, tras haber realizado ya una inicial revisión al año de la concesión de la IPT, en el 2015. El Dictámen propuesta previo por el que se entendió no revisable su situación en noviembre del 2016, especifica como fecha de la siguiente revisión la de noviembre del 2016, constando en el Dictámen propuesta sobre la reclamación previa la mención siguiente: 'Esta trabajando, por lo que se puede efectuar la revisión de grado sin tener en cuenta la fecha de revisión fijada (aunque se había fijado el 11/16, por error en la resolución se puso el 11/17'. Y dicha especificación, que se desprende con claridad del documento de solicitud de compatibilidad laboral suscrito por el propio interesado, aclara las posibles dudas que podrían surgir de la discordancia entre los dos documentos antes señalados, y convencen a la sala de que lo producido, fue un error material en la transcripción de la fecha de la segunda revisión. Por ello no va a aceptarse la revisión solicitada.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 a 200 de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan, en la fecha de la revisión, no habían experimentado mejoría alguna, lo que se desprende del análisis comparativo entre ambos informes, y del emitido por el medico forense en fecha 1 de marzo del 2018, posterior a las actuaciones revisoras. Y asi mismo constan otros informes como el del servicio de Endocrinología de enero del 2017 que señala como secuelas la astenia, insomnio, cefaleas casi diarias que ceden con analgesia, asi como dificultad de concentración, y el de Neurocirugia, que mantiene las mismas secuelas, asi como un deficit visual del OD, ambos emitidos con posterioridad a la resolución que le suprime la IPT. Asi mismo, la parte recurrente da cuenta del Informe médico forense, que tras señalar las mismas secuelas menciona su total capacidad y autonomía para las actividades diarias, si bien para las de índole profesional entiende que 'es incapaz de llevar a actividades con requerimientos físicos moderados-importantes, de sobrecarga mental o gran requerimiento cognitivo o elevada tensión psíquica, asi como actividades que requieran de visión binocular.

Con la finalidad de contestar a todos los motivos de recurso, hay que señalar con carácter previo quede acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 1992 2187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.' Con el fin de concretar el momento de la revisión, ya el art. 143.2 de la LGSS , en la redacción dada por el art. 15 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre ; establecía que: ' Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución. (...)' En interpretación de tal precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, rec. 3621/2014, señala que a tenor del art. 143.2 de la LGSS, salvo en los casos de pensionistas que continúan trabajando o de error en el diagnóstico, el plazo establecido en la resolución del INSS para proceder a la revisión del grado de incapacidad permanente es vinculante y no permite entrar a valorar el estado del pensionista hasta que se haya cumplido. De ese modo, sólo podrán fijar plazos para instar la revisión, o lo que es igual, para presentar nuevas solicitudes, las resoluciones administrativas siguientes: -Las que reconozcan el derecho a prestaciones de invalidez. -Las que modifiquen el grado de invalidez reconocido por apreciar mejoría o agravación del estado invalidante. - Las que confirmen el grado ya reconocido. En definitiva se establece que las resoluciones, iniciales o de revisión, dictadas por el Instituto Nacional de Seguridad Social en las que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, han de hacer constar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante.

Ahora bien, sobre la cuestión de si la Entidad Gestora puede o no dictar resoluciones que establezcan un plazo para la revisión de las incapacidades permanentes que han sido reconocidas en virtud de resolución judicial firme, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2014, rec. 960/2014, tras la cita de la doctrina anterior existente sobre el particular, concluye que: 'como quiera que la resolución judicial, revisora del acto administrativo denegatorio, se limita a reconocer la existencia de una incapacidad permanente y el grado de incapacidad, es al INSS a quien compete fijar el plazo a partir del cual se puede instar la revisión de la situación de invalidez, mediante la correspondiente resolución administrativa, sin perjuicio del ulterior control judicial de la misma'.

En el presente supuesto fáctico, el actor, que sufrió una intervención quirúrgica por padecer un meningioma selar-supraselar en el año 2010, que fue reintervenido en el 2012, quedando restos son efecto masa sobre quiasma óptico y englobando carótida interna derecha, fue, tras un largo proceso de IT prorrogado en dos ocasiones, declarado en IPT en el año 2014, a pesar de estar aún pendiente de informes de Endocrino y Neurocirugía, constan como limitaciones las relativas a tareas con requerimientos físicos importantes, tareas carga mental psíquica elevada y para aquellas que requieran visión binocular, constando la existencia de cefaleas y alteraciones de memoria. En aquellas fechas constaba como profesión la de 'dueño pub-gerente disjockey'. En fecha de febrero del 2015 solicitó compatibilizar su IPT con la de relaciones públicas en empresa de restauración a tiempo parcial de 10 horas semanales a partir de marzo del 2015, lo que motivo revisión de su situación, que fue confirmada constando como limitaciones orgánicas o funcionales las de astenia, déficit de agudeza visual en OD, cefaleas y leve déficit atencional, ello en noviembre del 2015, fecha en la que consta como profesión la de gerente de bar-dependiente. En noviembre del 2016, se le revisa de nuevo constando que el déficit atencional es leve y de etiología dudosa, sin repercusión en la vida diaria, referencia a cefaleas, con empeoramiento leve de la visión del OD y visión perfecta del OI, se señalan como limitaciones profesionales las relativas a trabajos de muy altos requerimientos visuales, conducción profesional de vehículos, tareas de riesgo y trabajos en altura, asi como trabajos de elevada precisión. Ello conlleva que se le declare no afecto de grado alguno de IP, decisión que es compartida por el Juzgador de instancia, el cual, no valora los posteriores informes de neurocirugia y endocrinología.

La valoración que corresponde efectuar, para constatar si se ha producido o no una mejoría con repercusión funcional debe partir de que se haya producido una variación en el cuadro patológico que afecta al beneficiario; y en segundo lugar, que tal variación implique una recuperación de la capacidad laboral que implique bien la recuperación total de dicha capacidad, o bien la determinación de un nuevo grado de incapacidad. Se exige, con relación al caso que nos ocupa, no solo dicha mejoría, sino que la misma influya en el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje bien en un menor grado de incapacidad o en la constatación de recuperación de la funcionalidad para realizar las tareas de su profesión.

Pues bien, es obvio que el diagnóstico, antes y ahora es el mismo: neoplasia benigna de meninges cerebrales (meningioma selar-paraselar), que fue intervenido en dos ocasiones, constando la existencia de restos del mismo con efecto masa sobre quiasma optico y englobando la arteria carótida derecha. Lo relevante son las limitaciones orgánicas y funcionales que puedan afectar a su profesión. En relación con ello, por un lado el Informe del EVI parece plantear una leve mejoría, señalando incluso que las cefaleas son de referencia y existe solo un leve déficit de atención, los posteriores informes de departamentos especializados de neurocirugia y endocrinologia expresan una situación estable, en comparación con controles previos, con persistencia de la astenia, cefaleas casi diarias que ceden con analgesia, dificultad de concentración y deficit visual casi completo del OD con OI sin déficit. Pero lo relevante son las limitaciones orgánicas y funcionales que se expresan tanto en el Informe del medico forense, como en la evaluación del Evi, que coinciden en señalar que sus limitaciones se centran ahora en las actividades de riesgo y trabajos en altura, conducción profesional, tareas de elevada precisión o sobrecarga mental, que no son exigencias propias de su profesión de gerente de un pub, constando que ya está realizando actividades de relaciones públicas, siquiera sea a tiempo parcial, que exige ciertos niveles de concentración y atención, aunque no sobrecarga mental.

Por ello, y con independencia de la evolución que pudiera resultar de una afectación mayor de sus dolencias al terreno de las limitaciones funcionales, entendemos que, en su caso, podría proceder una IP Parcial, que no es solicitada, por lo que entiende la sala que procede confirmar el pronunciamiento de la instancia, que confirma a su vez la Resolución del INSS.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Mateo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. TRES de los de ALICANTE, de fecha 23 de agosto del 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1734 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.