Sentencia Social Nº 1623/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2399/2007 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 2399/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2399/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1623/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2399/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 8-03-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 788/05, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de TALLERES JULIO MARTINEZ, S.L., asistida por el Letrado D. José Manuel Zamora Nogueira, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Salvador, asistido por la Letrada Dª María Pilar Muñoz Gómez, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8-03-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de la empresa TALLERES JULIO MARTÍNEZ S.L, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Salvador , absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Desestimando igualmente la demandada del trabajador citado contra la empresa mencionada y el INSS; teniendo por desistido al trabajador en relación con la Mutua Reddis Unión Mutual. Confirmando la Resolución del INSS de 1.06.05 que impuso a l empresa el recargo de prestaciones económicas en un 30%".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Salvador, prestó servicios como Soldador de Metales en l empresa Talleres Julio Martínez, S.L. desde el 9.06.1988 hasta el 14.01.02, en la que se extinguió su relación laboral. SEGUNDO.- El trabajador sufrió un cuadro clínico de siderosis pulmonar con fecha 24.12.2001, iniciando un proceso de Incapacidad Temporal, derivado de Enfermedad Profesional, que finalizó el 23.10.2002 en que el INSS dictó Resolución reconociéndole la situación de Incapacidad Permanente en grado de Total para su Profesión Habitual derivada de Enfermedad Profesional, por las lesiones que padecía de "Siderosis Pulmonar". TERCERO.- El 28.02.04 tuvo entrada en el INSS informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con la enfermedad profesional del trabajador, interesando se declarara por la entidad gestora l existencia de relación de causalidad entre dicha enfermedad y las deficiencias en materia preventiva descritas en el informe , declarando a la empresa Talleres Julio Martínez, S.L. responsable del abono de un Recargo del 35% en todas empresa Talleres Julio Martínez S.L. responsable del abono de un Recargo del 35% en todas las prestaciones económicas derivadas de dicha enfermedad. El INSS dictó Resolución de fecha 1.06.05, tras instruir el correspondiente expediente , declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el trabajador Sr. Salvador, declarando la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el Sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable Talleres Julio Martínez S.L., que debía proceder al pago de dicho incremento, cuya cuantía inicial del recargo ascendía a 2.181,12 euros. La enfermedad contraída por el trabajador dio lugar a una prestación por Incapacidad Temporal desde el 24.12.01 hasta 6.09.02 por un total de 7.270,40 euros; y a una pensión, calculada sobre una base reguladora de 1.186,76 euros por incapacidad permanente total para la profesión habitual. Consta tal Resolución en el expediente administrativo. CUARTO.- La empresa Talleres Julio Martínez S.L. se dedica a la fabricación de elementos auxiliares metálicos para la industria de la construcción , con riego de enfermedad profesional, siderosis pulmonar, por exposición al humo de soldadura y polvo de metales en los trabajos de soldadura. La enfermedad está recogida en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por R.D. 1995/1978 de 8 de marzo. "Afecciones broncopulmonares debido a polvo de los metales duros, talco etc". QUINTO.- La mutua Fremap llevó a cabo en el mes de febrero de 1997 una Evaluación Inicial de Riesgos en la empresa en sus distintos puesto de trabajo (Doc. 19 a 31 de la empresa), y en concreto en el de soldadura, especificando los diferentes riesgos de accidente , sin incluir entre ellos ninguno de los apartados de Enfermedades Profesionales. El 13.12.1999, Nexgrup, actual Enkel, llevó a cabo otra Evaluación de Riesgos, refiriéndose la hoja 2ª (Doc. 54 empresa) al puesto de Soldadura, y en ella, en el número 17 referido a accidentes de trabajo: "Inhalación o ingestión de sustancias nocivas", no refleja ninguna riesgo; y dentro las Enfermedades Profesional, el nº 27: "Causadas por agentes químicos" , se recoge como fuente y causa del riego "Humos metálicos procedente de soldadura", sin otorgarle ningún grado de severidad y probabilidad. SEXTO.- No consta que durante todo el tiempo en que prestó servicios en la empresa el trabajador Sr. Salvador , se realizaran Mediciones Ambientales de los niveles de exposición de los trabajadores al polvo total y metales derivados de la actividad de soldadura. El 28.10.2002 el servicio de prevención externo Enkel llevó a cabo un informe de higiene industrial y de evaluación de contaminantes químicos que arrojaron el siguiente resultado: Exposición a humos de soldadura, por debajo de 25% DMP (Riesgo Leve); Exposición a metales (Aluminio, silicio, cromo, manganeso, hierro cobalto, níquel cobre y zinc), por debajo del nivel de acción. Calculado el Efecto Aditivo , Suma de la Exposición a metales, el valor de de 112,85%; es decir superando el DMP%. Enkel recomendaba volver a evaluar la concentración ambiental de contaminantes del puesto de soldadura que había dado por encima del 100% DMP; colocar sistemas de extracción localizada; formar a los trabajadores; hacer reconocimientos médicos específicos; y conveniencia de llevar mascarilla FP1. El Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la Conselleria de Economía, Hacienda y Ocupación , emitió informe el 13.01.04, concluyendo que en el puesto de trabajo de soldador se evidencia en el momento actual riesgo por efecto aditivo sobre el pulmón de los gases y humos producidos por los metales y productos utilizados en la actividad; que estas sustancias tienen un efecto irritante sobre el parénquima pulmonar; y que la empresa no ha aplicado medidas técnicas para eliminar la exposición, utilizando equipos de protección individual autofltrantes con marcado Constitución Española y para FFP2S para polvo y humos metálicos provenientes de soldadura , si bien el Equipo Técnico desconoce la fecha de su aplicación. No consta que la empresa realizara la nueva medición recomendada; ni existía en momento de la actuación de la Inspección en la sección de soldadura sistema de aspiración localizada ni general para la eliminación de los humos. SÉPTIMO.- Respecto de los Reconocimientos Médicos. No consta reconocimiento previo al trabajador Sr. Salvador ocupado como soldador desde 1988 en puesto con riesgo directo de siderosis pulmonar , ni que periódicamente se le hicieran reconocimientos médicos específicos; solo hay constancia de dos reconocimientos genéricos, uno en 26.11.88 por Fremap y otro en 26.10.00 por Reddis. OCTAVO.- En relación con la entrega de equipos de protección individual de vías respiratorias, no se acredita entrega a los soldadores de mascarillas hasta el año 2003; aunque se aportan facturas de compra de 1999 y 2001 de mascarillas FFPS desechables (simples), inadecuadas para la protección de humos de soldadura y polvo de metales; manifestando el trabajador que sólo en los últimos años usaban mascarilla de papel (sin filtro) los trabajadores que pintaban las piezas. No existe tampoco prueba de que se hubieran impartido información y formación preventiva sobre los riesgos laborales y las medidas de protección al trabajador Sr. Salvador. NOVENO.- Contra la resolución del INSS presentaron la empresa y el trabajador Reclamación Previa, que fueron desestimadas mediante Resolución de fecha 30.08.2005. La demanda de la empresa se presentó el 13.09.05 y la del trabajador el 24.11.05".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por el demandado D. Salvador. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso que se examina se formalizan dos motivos: el primero plantea la revisión de los hechos declarados probados; el segundo se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario. Por el cauce instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral se solicita por la representación letrada de la empresa TALLERES JULIO MARTÍNEZ S.L. en diversos subapartados la modificación del hecho probado segundo de la Sentencia proponiendo en su lugar texto alternativo en el que se intenta modificar el origen de la baja médica sufrida por el trabajador en fecha 24/12/2001 y la constatación de un hábito importante de consumo de tabaco por parte de aquel. Se remite para ello a la amplia historia médica del trabajador. Sin embargo aún siendo cierta la condición de fumador del trabajador que es reconocida por el Juzgador de instancia en el fundamento de derecho cuarto con valor fáctico y el posible origen diagnóstico de la baja referida, lo bien cierto es que tales datos no se revelan como determinantes para dar solución al litigio pues lo importante sería la indiscutida enfermedad profesional detectada al trabajador como consecuencia directa de la afección broncopulmonar debida a la exposición de polvo y humo de metal, y la existencia dentro de la empresa de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, por lo que no procede acceder a la modificación en los términos interesados.

Un segundo punto de revisión se localiza en el hecho probado sexto insistiéndose en que la empresa sí realizó nuevas mediciones en los meses de febrero de 2004 y 2005. Tampoco ello resultaría trascendente, pues, caso de haberse llevado a cabo las referidas mediciones , las mismas serían de fecha posterior al momento de declaración por parte de trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador derivada de enfermedad profesional que tuvo lugar por Resolución del INSS de fecha 23/10/2002.

Se pide también la modificación del hecho probado séptimo para que partiendo de la inexistencia de reconocimientos médicos efectuados al actor se concrete que el protocolo de vigilancia sanitaria para trabajadores expuestos a siderosis fue aprobado en el año 2001. A lo que tampoco podemos acceder por no quedar excluida de dicha aprobación el cumplimiento precedente por parte empresarial a la adopción de las pertinentes medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Se interesa la revisión del hecho probado octavo que contiene la sentencia y su sustitución por otro que diga que sí se acreditó entrega a los soldadores de mascarillas FFP2 durante los años 2002, 2004 y 2005. Como quiera que en su caso se trataría de una entrega posterior a la declaración del trabajador afecto de invalidez por enfermedad profesional tampoco accederemos a la modificación por ser datos intrascendentes a los efectos que nos ocupa.

En último lugar postula la entidad recurrente la incorporación de un nuevo ordinal al relato histórico que contiene la Sentencia que pasaría a numerarse como noveno y en el que se interesa se deje constancia de que en fecha 1/10/1999 la Inspección de Trabajo se personó en la empresa y requirió a la misma para que retirara los botes de pintura y disolventes. Y no teniendo ninguna relevancia el contenido propuesto en cuanto a la concreta acción que ahora se enjuicia al no quedar excluida con dicha visita la existencia de una potencial responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad procederemos al rechazo del motivo de revisión mediante adición propuesto.

SEGUNDO.- Dentro del segundo motivo de recurso articulado al amparo de lo previsto en la letra c) del art.191 de la norma adjetiva laboral se denuncia la infracción por interpretación errónea del art.123 de la LGSS, art. 29 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales y art.3.1 de la Ley 30/1992 por el que se asienta el principio de la "legítima confianza", en relación con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C. , art.97.2 de la LPL sobre el ajuste de las Sentencias a reglas de lógica y razón, así como los arts. 334,348 y 376 de la LEC sobre los criterios de sana crítica para valorar la prueba. Se argumenta en el motivo que no concurren los requisitos para aplicar el recargo al no darse el principio de culpabilidad que debe sostenerse de forma restrictiva , la relación de causalidad necesaria entre la enfermedad profesional y el resultado de la dolencia producida en el trabajador, incidiéndose en la legítima confianza que tuvo la empresa en cuanto a los medios adoptados que le exonerarían del recargo de prestaciones impuesto.

En primer término resulta necesario indicar que pese a la abundante cita de preceptos de carácter procesal no se desarrolla en el motivo la concreta vulneración que a su juicio cometió la Resolución combatida, aparte de tener que señalarse que la invocación de los mismos dentro de un motivo dedicado a la infracción de normas sustantivas o jurisprudencial tiene difícil acomodo.

Centrándonos pues sobre si procedía o no la confirmación de la Resolución administrativa que impuso a la empresa el recargo o incremento de las prestaciones causadas por el trabajador derivadas de la enfermedad profesional debidamente reconocida, con encaje entre las denominadas afecciones broncopulmonares en concreto "siderosis pulmonar" contraída por el trabajador por exposición al humo de soldadura y polvo de metales en los trabajos que como soldados de metales venía efectuando en la empresa demandada desde el año 1988 hasta el 2002, dándose lugar a la declaración de incapacidad permanente total para dicha profesión, tal y como da cuenta la Sentencia en los ordinales primero a cuarto del relato fáctico. Conviene tener en cuenta que es cierto que la responsabilidad a que hace mención el art.123 de la LGSS y que recae sobre el empresario infractor en relación a las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurrido en el centro de trabajo por falta de las medidas generales o particulares de seguridad en el trabajo, exige la acreditación clara de un previo incumplimiento de las obligaciones del empresario , lo que excluye la objetividad de la responsabilidad empresarial, no bastando la mera existencia del daño , sino la relación causal entre la infracción empresarial y el accidente laboral o la enfermedad profesional, es decir, entre el resultado lesivo y las deficiencias en el cumplimiento de normas de seguridad. A su vez, el art. 116 de la referida LGSS establece que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley , y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12/7/2007 (RCUD 938/2006 ) a su vez establece: "que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra , como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del estado Español , figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad , en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (ST.S. 6 de mayo de 1998 ).

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado , puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo debe tener en tales casos una entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

La aplicación de los criterios expuestos al supuesto que contempla la Sentencia recurrida nos conduce a la desestimación del recurso por cuanto a la vista del contenido del relato fáctico que contiene la resolución combatida, en especial, lo declarado en los ordinales sexto a octavo de la Sentencia, quedaría en evidencia la concurrencia de los requisitos exigidos para la imposición del recargo en cuanto que no consta que durante todo el tiempo en el que prestó servicios en la empresa el trabajador, que abarcó desde 1988 a 2002, se hubieran realizado mediciones ambientales para detectar los niveles de exposición de los trabajadores al polvo y metales derivados de la actividad de soldadura, así como falta de aplicación por la empresa en cuanto a las medidas técnicas existentes para eliminar dicha exposición al riesgo de enfermedad profesional, y ello a través del suministro y puesta efectiva a disposición de los operarios de los pertinentes equipos de protección individual autofiltrantes , no existiendo tampoco sistema de aspiración o de eliminación de los humos que todo el proceso de soldadura practicada en el seno de la empresa producía, tampoco se realizaron controles médicos con regularidad ni se suministraron las debidas mascarillas con filtro para proteger al efecto las vías respiratorias, además de no haberse impartido formación preventiva sobre los riesgos laborales al trabajador. Concretadas de forma precisa y debidamente detalladas las infracciones cometidas por la entidad recurrente, desglosadas con todo rigor y estudio dentro del fundamento Derecho cuarto de la Sentencia, siendo tales incumplimientos la causa directa de la enfermedad contraída por el actor y no el tabaquismo del mismo , pues dicha enfermedad no derivó directamente de las toxinas que el consumo de tabaco genera, sino de la directa exposición a los humos emitidos por la soldadura y al polvo de metales que dichos trabajos acarrean , constando debidamente conectada la relación causal entre el incumplimiento a las debidas medidas de protección que evitaran el riesgo producido y la enfermedad profesional diagnosticada , procederemos a la desestimación del recurso, e íntegra confirmación de la Resolución recurrida.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de TALLERES JULIO MARTÍNEZ, S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia de fecha 8-03-07 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.