Sentencia Social Nº 1623/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2013 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001447

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000241 /2013 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000290 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Anselmo

Abogado/a:FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, ZARA LOGISTICA SA

Abogado/a:ISIDRE RAURELL BOTELLA, ALBA COSTOYA NOVO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a dieciocho de Marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000241 /2013, formalizado por el letrado Fernando José Méndez Sanjurjo, en nombre y representación de Anselmo , contra la sentencia número 482 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000290 /2012, seguidos a instancia de Anselmo frente a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, ZARA LOGISTICA SA, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Anselmo , presentó demanda contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, ZARA LOGISTICA SA, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 482/2012, de fecha dos de Julio de dos mil doce , por la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Anselmo viene prestando servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., con antigüedad de 23 de diciembre de 2010, con categoría de MOZO nivel 4, percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 500 euros.

Segundo: Tal relación aparece fundada en los siguientes contratos suscritos con la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.: -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 20 horas a la semana, eventual por circunstancias de la producción consistente en acumulación, de tareas o exceso de pedidos 'PROVOCADO POR UN AUMENTO DE LA PRODUCCIÓN', con distribución del tiempo de trabajo de lunes a sábados con distribución irregular de la jornada, para prestar sus servicios como MOZO, nivel 4, suscrito el -23 de diciembre de 2010 y con duración desde dicha fecha hasta el 31 de diciembre de 2010, prorrogado el 1 de enero de 2011 desde- dicha fecha hasta el 31 de marzo de 2011. -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 20 horas a la semana, eventual por circunstancias de la producción consistente en acumulación de tareas o exceso de pedidos 'PROVOCADO POR UN AUMENTO DE LA PRODUCCIÓN', con distribución del tiempo de trabajo de lunes a sábados con distribución irregular de la jornada, para prestar sus servicios como MOZO, nivel 4, suscrito el 1 de abril de 2011 y con duración desde dicha fecha hasta el 1 de julio de 2011. -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 20 horas a la semana, eventual por circunstancias de la producción consistente en acumulación de tareas o exceso de pedidos 'PROVOCADO POR UN AUMENTO DE LA PRODUCCIÓN', con distribución del tiempo de trabajo de lunes a sábados con distribución irregular de la jornada, para prestar sus servicios como MOZO, nivel 4, suscrito el 4 de julio de 2011 y con duración desde dicha fecha hasta el 30 de septiembre de 2011, prorrogado el 1 de octubre de 2011 desde dicha fecha hasta el 30 de noviembre de 2011. Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 20 horas a la semana, eventual por circunstancias de la producción consistente en acumulación de tareas o exceso de pedidos 'MOTIVADO POR LA CAMPAÑA Y COLECCIÓN 2012',. con distribución del tiempo de trabajo de lunes a sábados con distribución irregular de la jornada, para prestar sus servicios como MOZO, nivel 4, suscrito el 1 de diciembre de 2011 y con duración desde dicha fecha hasta el 31 de enero de 2012. Tercero: El 13 de enero de 2012 la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., comunica al actor la extinción de la relación laboral con el siguiente tenor: 'Por la presente ponemos en su conocimiento que con fecha 31 de enero de 2012 ponemos fin al contrato de trabajo que suscribió con Atlas Servicios Empresariales S.A. debido a la finalización del mismo. Sin otro particular, le saludamos atentamente.' Cuarto: El 1 de diciembre de 2010 la empresa INDITEX, S.A., cabecera del grupo INDITEX suscribe con ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual la segunda (contratista) se compromete a prestar a favor de la primera la actividad de descarga de mercancía de importación no, paletizada a cambio de un precio que se fija en función del camión descargado, dándose por íntegramente reproducido el contenido del referido contrato. Quinto: En la misma fecha ambas empresas suscriben contrato de comodato en virtud del cual INDITEX, como comodante, cede gratuitamente el uso de una parcela sita entre los muelles de carga de la planta 3 de la nave sita en parcela n° 67-74 B del Polígono Industrial de Sabón. Sexto: Los trabajadores contratados por ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. para la prestación de los servicios de descarga de mercancía no paletizada desarrollaban su función en la zona anteriormente descrita la cual se encontraba señalizada con una cinta. Séptimo: Los trabajadores recibían órdenes e instrucciones de D. José , jefe de equipo, antiguo empleado de ZARA LOGÍSTICA, S.A. y actualmente trabajador de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., de D. Salvador , gestor del equipo de descarga, antiguo empleado -de -ZARA LOGÍSTICA, S.A. y actualmente trabajador de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. (desde el 18 de septiembre de 2008 para el grupo ADECCO), y D. Luis Angel , coordinador, de servicios, el cual acude periódicamente al centro de trabajo. Octavo: Desde el inicio de su actividad hasta el 14 de febrero de 2011 los trabajadores desempeñan su actividad con traspaletas de la empresa ZARA LOGÍSTICA, S.A., suscribiéndose en dicha fecha por la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. con TOYOTA MATERIAL HANDLING ESPAÑA, contrato de arrendamiento de tres traspaletas eléctricas BT. Noveno: La empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. proporciona a los trabajadores equipos de protección individual así como ropa de trabajo. Décimo: Los trabajadores reciben formación en materia de prevención de riesgos laborales por parte de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. Undécimo: Los permisos y vacaciones de los trabajadores eran autorizados por ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., siendo sometidos a reconocimientos médicos a cargo de dicha empresa. Duodécimo: ZARA LOGÍSTICA, S.A. comunicaba a través de correo electrónico a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. los camiones que iban a recibir y las fechas de los mismos. Decimotercero: Para cualquier incidencia del servicio ZARA LOGÍSTICA, S.A. se ponía en contacto con ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. a través de D. Salvador y D. José . Decimocuarto: La empresa ZARA LOGÍSTICA, S.A. ha visto reducido sus 'stocks' en el año 2012 en relación con el 2012.

Decimoquinto: La empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. declara unos ingresos (año 2010 impuesto de sociedades) de 4.071.244'72 euros. Decimosexto: El 23 de diciembre de 2011 el demandante y -otros compañeros presentan ante el Juzgado Decano demanda por cesión ilegal acompañando acta de conciliación de 2 de diciembre de 2011 en virtud de papeleta presentada el 16 de noviembre de 2011. El 17 de enero de 2012 el demandante formula -demanda en reclamación de salarios. Decimoséptimo: En fecha 29 de septiembre de 2011 se levanta, por la Inspección de Trabajo acta de infracción considerando la funcionaria actuante que existe cesión. ilegal de trabajadores entre las empresas ZARA LOGÍSTICA, S.A. y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., señalando que la misma constituye una infracción muy grave, si bien la, fija en su grado mínimo, recogiéndose igualmente en informe de la misma fecha la conclusión de existencia de cesión ilegal, dándose por íntegramente reproducido el contenido de ambos documentos.

Decimoctavo: Como consecuencia de la anterior se inicia procedimiento de oficio estando pendiente de su resolución en el Juzgado de lo Social n° 3 de La Coruña. Decimonoveno: En fecha 21 de diciembre de 2010 la sección sindical de Fitega-CC.OO. comunica a la empresa ZARA LOGÍSTICA, S.A. su malestar, entre otros motivos, por la decisión de subcontratar por parte de la empresa actividades propias de zara logística a una empresa de servicios. Vigésimo: Por Fraternidad Muprespa se elabora, en el año 2009, documento de 'evaluación ergonómica carga física' al cual se realizan alegaciones por parte de la sección sindical de CC.OO. Vigésimo primero: El 27 de diciembre de 2011 Inditex remite correo electrónico a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. con el siguiente tenor: 'Te informo que hemos decidido finalizar el contrato con Atlas en fecha 31 de enero de 2012 Continuaremos trabajando hasta dicha fecha, en la cual realizaremos las últimas descargas. Antes de comunicarle el cese a los trabajadores nos gustaría que nos avisases'. Vigésimo segundo: Actualmente el trabajo descarga de mercancía de importación no paletizada, que con anterioridad a la suscripción del contrato de servicio venía siendo realizado por ZARA LOGÍSTICA, S.A., lo realizan dos empresas (Galitrans y Azkar) en un polígono cercano. Vigésimo tercero: Tras diversas movilizaciones sindicales INDITEX recoloca a los trabajadores en empresa clientes del grupo. Vigésimo cuarto: No consta que el trabajador sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Vigésimo quinto: El 13 de marzo de 2012 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Anselmo frente a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. y ZARA LOGÍSTICA, S.A., con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por esta última, y en consecuencia:

-Se declara improcedente el despido del trabajador D. Anselmo efectuado por ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.

-Se absuelve a la empresa ZARA LOGÍSTICA, S.A. de las pretensiones frente a ella dirigidas.

-Se condena a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata de la demandante en las mismas condiciones que poseía con anterioridad al despido, o el abono de la indemnización de 8,75 euros, más, en ambos casos, el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente importan 2.553'84 euros, a los que habrán de añadirse los que se devenguen hasta su notifican a razón de 16'67 euros diarios, debiendo tenerse en cuenta las cantidades cuya efectiva entrega a la demandante se acredite.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido y condenó exclusivamente a la empresa Atlas Servicios Empresariales S.A., recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los ordinales cuarto, séptimo y décimo quinto, para que se modifiquen en el sentido siguiente:

A) El hecho cuarto, para que se le adicione el siguiente texto: 'Esta actividad era desarrollada en el momento de la firma del citado contrato por la empresa Zara Logística'.

La modificación interesada no resulta acogible, por cuanto de la documental que se cita en apoyo de la misma (folios 51 a 57), consistente en el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las dos empresas demandadas, no se desprende que con anterioridad a la externalización y posterior contratación de la actividad de descarga de mercancía de importación no paletizada, dicha actividad la asumiera Zara Logística S.A., u otra empresa, debiendo tenerse presente que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones.

B) El hecho séptimo, para que se le adicione también el siguiente texto: 'Sin embargo no consta la existencia de control de actividad, registro de horas extraordinarias, ni documentos que acrediten dicho control, con ausencia habitual de su de Coordinador de Zona, don Luis Angel . Tampoco se acredita quién daba órdenes a los trabajadores en ausencia de los coordinadores y encargados del Servicio.'

No prospera la adición interesada del hecho séptimo por cuanto se trata de hechos negativos que no resultan de la documental que se cita y que, como tales, no tienen cabida en el relato fáctico conforme al artículo 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial que lo interpreta (así, SSTS 20/10/1970 Ar. 4282 , 17/10/08 -rco 112/07 , y entre otras, SSTSJ Galicia 07/02/13 R. 4720/10 , 08/02/13 R. 5589/12 , 29/11/12 R. 1039/10 , 12/11/12 R. 4209/12 ).

C) El hecho décimo quinto, al objeto de adicionarle el siguiente párrafo: 'La empresa Atlas Servicios Empresariales carece de código de cuenta de cotización abierta en La Coruña hasta el día 1 de julio de 2011, en el momento de proceder a contratar al actor, y no dispone de oficina, ni ningún tipo de instalación en la provincia de A Coruña'.

El motivo no resulta acogible por las mismas razones que el anterior y porque la adición resulta intranscendente para la decisión final al existir otros hechos anteriores, que permanecen incólumes, de los que resulta que la empresa Atlas Servicios Empresariales era una empresa real que ejercía el poder de dirección sobre los trabajadores a su cargo.

SEGUNDO.-En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción del art. 43 del ET y jurisprudencia asociada a dicho artículo, sobre cesión ilegal de mano de obra, alegando que la empresa Atlas carece de una organización empresarial al menos en la ciudad de A Coruña, que falta el control de la actividad por la empresa contratista, y que carece de medios materiales para la ejecución de la actividad.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la Sala estima que el motivo no puede prosperar con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.-La doctrina unificada de la Sala IV del TS es extensísima sobre el particular ( STS de 17 enero 2001 , ( RJ 20023755), 14 septiembre 2001 ( RJ 2002582), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ). La resume la STS/IV de 27 enero de 2011 (Rec. nº 1784/2010 ), señalando que 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios - que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

También las sentencias del TS/IV de 14 septiembre 2001 (RJ 2002582 ), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ), señalan que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 [RJ 19886877 ], 16-II-1989 [RJ 1989874], 17-I-1991 [RJ 199158] y 19-I-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)». A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997 ).

2.-Y en aplicación de los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, razona la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2013 (rec. 6006/12 ), que contempla un supuesto semejante de otro trabajador de la misma empresa, la cesión ilegal de mano de obra no resulta apreciable en el presente caso. En efecto: A).- Para la realización de sus funciones, el actor disponía de todos los medios materiales y elementos de trabajo suministrados por Atlas Servicios Empresariales (hecho probado noveno), la cual le facilitó a los trabajadores los Epis, medios y ropa de trabajo para la prestación de servicios, que fueron abonados por la citada empresa. Además, fue dicha empresa la que les ofreció a sus trabajadores la formación en materia de prevención de riesgos laborales. Atlas Servicios Empresariales también alquiló a Toyota Material Handling España tres transpaletas eléctricas, y solo con anterioridad a esta fecha, Atlas usó en las tareas de descarga transpaletas eléctricas de Zara Logística.. B).- En cuanto a las órdenes de trabajo, elemento decisivo para determinar el poder de dirección, en el hecho probado séptimo se declara que: 'Los trabajadores recibían ordenes e instrucciones de D. José , jefe de equipo, antiguo empleado de Zara Logística, S.A. y actualmente trabajador de Atlas Servicios Empresariales, S.A., de D. Salvador , gestor del equipo de descarga, antiguo empleado de Zara Logística, S.A. y actualmente trabajador de Atlas Servicios Empresariales, S.A. (desde el 18 de septiembre de 2008 para el grupo Adecco), y D. Luis Angel , coordinador, de servicios, el cual acude periódicamente al centro de trabajo'. C).- En cuanto a las vacaciones y permisos solicitados por el actor, consta que Atlas Servicios Empresariales era quien concedía los mismos a sus trabajadores siendo sometidos a reconocimientos médicos a cargo de dicha empresa. D) Para cualquier incidencia del servicio Zara Logística, S.A. se ponía en contacto con Atlas Servicios Empresariales, S.A. a través de D. Salvador y D. José . E).- El trabajador figuraba de alta en la Seguridad Social como trabajador de Atlas, empresa que también le abonaba su salario, empresa que tiene una organización empresarial real, habiendo declarado en el impuesto de sociedades del ejercicio 2010 unos ingresos de 4.071.244,72 €.

Se da, por tanto, la finalidad que persigue el artículo 43 ET , a que se refiere la STS de 20 julio 2007 (Rec. 76/2006 . RJ 20076961), que es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes, lo que en el presente caso no ha concurrido. Y es que de lo que resulta probado, no cabe calificar las relaciones entre las empresas demandadas como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, cuando el trabajador afectado ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la empresa Atlas Servicios Empresariales, S.A., que en todo momento han actuado como sus verdadera y real empleadora( STS de 17 enero 1991 y STSJ de Andalucía - Sevilla de 12 diciembre 2002 , AS 20031294). La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el motivo.

TERCERO.-En el apartado III del recurso se alega por el actor vulneración de la garantía de indemnidad. La parte recurrente, sin efectuar la denuncia de ninguna norma sustantiva o doctrina jurisprudencial relacionada con esta cuestión, señala que la resolución del contrato del trabajador se hizo efectiva en el momento en que la empresa Atlas y Zara deciden poner fin a su relación mercantil, pero añade que la extinción se hace a posteriori de la demanda presentada por el conjunto de trabajadores el día 16/11/11 y el despido se produce el 13/01/12, por lo que dada la cercanía de fechas entre uno y otro hecho, entiende el recurrente que el cese se produce por haber ejercitado una reclamación judicial. El motivo no resulta acogible por las siguientes razones:

1.-En primer término, este apartado del recurso del actor rechazarse de plano, porque, como recordábamos en otras ocasiones (sólo entre las últimas, SSTSJ Galicia 21/12/12 R. 2110/10 , 05/10/12 R. 3676/12 , 06/07/12 R. 1076/09 , 22/05/12 R. 5665/08 , 19/03/12 R. 5758/11 , etc.), la naturaleza extraordinaria del recurso ( STS 07/05/96 -rcud 3544/94 -) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar -cuestiones de orden público procesal aparte- aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole posible abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque ( STS 24/06/92 -rec. 2010/91 -) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, obligado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LJS [anterior artículo 75 LPL ].

2.-En todo caso y en aras del máximo respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala considera oportuno hacer patente la corrección de la decisión de instancia, en la que con todo acierto justifica la decisión adoptada con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, razonando cumplidamente que la decisión de la empresa se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio a un derecho fundamental. En este campo, debe recordarse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999 140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), conforme a la cual, «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos( SSTC 7/1993 [RTC 19937 ], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo(RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales.El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

Igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998207; Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. Por otro lado, la doctrina científica señala también que este instituto requiere la concurrencia de tres elementos: a) la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional; b) la existencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador; y c) que se acredite una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente podrá calificarse de represalia cuando exista esa relación de causalidad.

Y respecto a esa relación de causalidad, dada su dificultad de prueba, el Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero , - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999140])-) tiene declarado que basta con acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante afirmación, pero sin que al empresario se le imponga la prueba diabólica de un hecho negativo, consistente en la inexistencia de discriminación o de lesión del derecho fundamental invocado, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

3.-En el presente caso podría plantearse que concurren esos indicios o pruebas verosímiles de las que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), pero la empresa ha acreditado la justificación suficiente de su decisión. Los indicios en que se funda la parte recurrente para acreditar la existencia de represalia, aparecen recogidos en el hecho probado décimo sexto, y son: Haber presentado el actor en fecha 16 de noviembre de 2011 una papeleta de conciliación ante las codemandadas solicitando el reconocimiento de una situación de cesión ilegal. Habiéndose celebrado acto de conciliación el 2 de diciembre de 2011, con resultado de sin avenencia. Presentándose la demanda ante los Juzgados de lo Social el 23 de diciembre de 2011. A su vez, la codemandada Atlas ha logrado neutralizar aquellos indicios, pues ha probado debidamente los motivos del cese, con entidad suficiente para adoptar la decisión, absolutamente ajena a la vulneración de derechos fundamentales, habiendo quedado claramente desvirtuada la apariencia lesiva creada por aquellos indicios. De aquellos extremos se podría extraer, en efecto, la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado, dada la conexión temporal entre la reclamación judicial y el cese, si no fuera porque en el hecho probado segundo consta acreditado que la empresa Atlas Servicios Empresariales SA toma la decisión de extinguir la relación con el demandante el 31 de enero de 2012, porque Zara Logística S.A. comunicó el 27 de diciembre de 2011 la finalización del contrato de arrendamiento de servicios en el aludido 31 de enero de 2012; contrato tenía suscrito con Atlas para llevar a cabo el servicio al que estaba adscrito el actor, y cuya extinción es la verdadera y real causa del cese del demandante.

CUARTO.-Los dos últimos motivos de recurso en los que se denuncia infracción del art. 53 del RD Legislativo 5/200, por el que se aprueba el texto refundido de la LISOS y 6.4 y 7. 2 del C.c., son cuestiones nuevas y no pueden admitirse. Señala la citada Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2013 (rec. 6006/12 ): 'Como es de sobra sabido, el recurso de Suplicación se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 Ar. 5453 , [...], 23/09/97 Ar. 6579 y 14/05/98 Ar. 4651; y las SSTSJ Galicia - entre las del último año- 22/10/12 R. 4447/09 , 14/06/12 R. 1952/09 , 27/02/12 R. 4644/08 , 27/01/12 R. 2978/08 , etcétera). Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la Exposición de Motivos de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal ), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -); pues si por el mismo el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...]. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -). A este argumento, podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; y 30/06/08 -rcud 581/07 -), porque «[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo» ( STS 06/03/00 -rco 1217/99 -)'. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Anselmo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del recurrente frente a las empresas demandadas Atlas Servicios Empresariales, S.A. y Zara Logística, S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.