Sentencia SOCIAL Nº 1623/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2775/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1623/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2775/18 , interpuesto por Micaela contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 6 de julio de 2.018 , en Autos núm. 465/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Micaela en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2.018 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-Dª Micaela , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 -1983, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de dependienta de comercio.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 28-03-2016, se le reconoció a la demandante una incapacidad permanente total derivada de enfermedad comun, sobre la base del dictamen evaluador del EVI de fecha 10-03-2016, que a su vez se apoya en el informe médico de síntesis de fecha 11-3-2016, según el cual la demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual: luxación esternoclavicular derecha, intervenida en dos ocasiones en 2.014 y 2.015. IQ 5-11-15. Placa estabilizadora esterno clavicular. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: abducción-antepulsión 90º dolorosa con crepitación. Retropulsión+ROT interna mano derecha llega a nivel L3. La base reguladora de la prestación es 708,19€.



TERCERO.- De oficio por el INSS se tramita expediente de revisión de oficio de dicho grado de incapacidad, recayendo resolución de fecha 11-10-2016 manteniendo el grado de incapacidad permanente total, en base al dictamen del EVI de fecha 11-10-2016, que se sustenta en el informe de síntesis de fecha 5-10-2016, en el que en la evaluación clínica laboral se dice: 'Mejoría clínica progresiva tanto del dolor como de la movilidad del hombro, sobre todo a partir de la retirada del material de osteosíntesis. Se le han prescrito 2 meses más de rehabilitación y es altamente probable la recuperación funcional y laboral tras la conclusión de dicho tratamiento. Se propone revisión de oficio en unos 3 meses.



CUARTO.- El INSS inicia el 1-12-2016 expediente de revisión de oficio de dicho grado de incapacidad, recayendo resolución de fecha 12-1-2017 denegándole grado alguno, en base al dictamen del EVI de fecha 12-1-2017 que se sustenta en el informe de síntesis de fecha 11-1-2017.



QUINTO.- La demandante presenta: secuelas de luxación esternoclavicular derecha intervenida.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: molestias en cara anterior de hombro y en cara anterior de la esternoclavicular. Crepitación con la elevación y tendencia a la disquinesia escapular. Cicatriz hperestésica. Balance articular hombro derecho: pasivamente prácticamente libre. Antepulsión: 0º-170º.

Abducción: 0º-170º molesta arco extremo. Rotaión externa 0º-90º. Rotación interna: 0/80º libre.



SEXTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el/la actor/a formula reclamación administrativa previa, la cual fue denegada'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Micaela , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia, confirmando el criterio plasmado en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara que la actora, dependiente de comercio encuadrada en el RGSS, nacida en 1983 ya no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, habiendo sufrido mejoría que permite la extinción de la inicial pensión concedida en marzo de 2016 por comportar según ordinal 2º luxación esternoclavicular derecha, intervenida en dos ocasiones en 2.014 y 2.015.

IQ 5-11-15. Placa estabilizadora esterno clavicular. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: abducción-antepulsión 90º dolorosa con crepitación. Retropulsión+ROT interna mano derecha llega a nivel L3.

Frente a este pronunciamiento se formaliza recurso por la demandante, en el que se solicita con el objeto de la revocación de la resolución que apreció mejoría relevante y recuperación de la capacidad de ganancia y consecuente estimación de la demanda, con amparo en el apartado b) del Art. 193 de la LRJS , la rectificación de la relación de probanza de aquella Resolución, en el sentido de que se introduzca en el mismo ordinal 2º, para que con sustento en el folio 36 vto se introduzca el siguiente texto sustitutorio: 'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Luxación esternoclavicular derecha intervenida en dos ocasiones en 2014 y 2015 IQ 5-11-15 placa estabilizadora esternoclavicular 831.04 y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Exploración hombro derecho abducción antepulsión 90 dolorosa con crepitación retropulsión más rotación interna mano derecha lleva al nivel I L3'.

Y a dicha adición ha de accederse, pues así figurar efectivamente en el contenido de los mismos y sin perjuicio de la trascendencia que hayan de surtir en el resultado del recurso.

Interesa también con el mismo cauce se rectifique el ordinal 3º, que dice: 'De oficio por el INSS se tramita expediente de revisión de oficio de dicho grado de incapacidad, recayendo resolución de fecha 11-10-2016 manteniendo el grado de incapacidad permanente total, en base al dictamen del EVI de fecha 11-10-2016, que se sustenta en el informe de síntesis de fecha 5-10-2016, en el que en la evaluación clínica laboral se dice: 'Mejoría clínica progresiva tanto del dolor como de la movilidad del hombro, sobre todo a partir de la retirada del material de osteosíntesis. Se le han prescrito 2 meses más de rehabilitación y es altamente probable la recuperación funcional y laboral tras la conclusión de dicho tratamiento. Se propone revisión de oficio en unos 3 meses', para que se le de la siguiente redacción complementaria: 'En el plan de actuación se procedió al alta en PHB, ningún tipo de seguimiento por nuestra parte y se aconsejó que fuese valorado por COT. Además y así se hace constar en la hoja de evolución y curso clínico de consulta provisional en fecha 20 de diciembre de 2.016 Doña Micaela aún mantenía molestias en cara anterior del hombro y en cara anterior de la esternoclavicular. Crepitación con la elevación y tendencia al adiskinea escapualtar. Se recomendó también revisión con RMN de hombro y esternoclavicular. Recomiendo hmn de hombro'. En este caso no cita documento concreto o pericia, referido por ubicación concreta a los folios de las actuaciones, por lo que debe desestimarse el motivo, ya que la Sala no pude revisar el conjunto de las mismas, como si de una apelación ordinaria se tratase.

Por último, pretende que se introduzca, sin cita de documento o pericia concreto, lo que determina el absoluto fracaso revisor, al ordinal 5º, que dice: 'La demandante presenta: secuelas de luxación esternoclavicular derecha intervenida.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: molestias en cara anterior de hombro y en cara anterior de la esternoclavicular. Crepitación con la elevación y tendencia a la disquinesia escapular. Cicatriz hiperestésica. Balance articular hombro derecho: pasivamente prácticamente libre. Antepulsión: 0º-170º.

Abducción: 0º-170º molesta arco extremo. Rotación externa 0º-90º. Rotación interna: 0/80º libre', el siguiente párrafo final: 'Que las limitaciones orgánicas eran las mismas que las anteriores ocasiones simplemente en el apartado evolución que de una ligera mejoría se pasa a una notable mejoría. Ebn relación a la cicatriz hiperestésica. Balance articular hombro derecho: pasivamente prácticamente libre...Rotación externa 0º-90º.

Rotación interna: 0/80º libre son las mismas que la última vez'. Por los motivos expuestos, además de introducir juicios de valor comparativos predeterminantes del fallo, se debe de rechazar el motivo.

Segundo.- No se deduce con amparo expreso en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , que en aquella Resolución se infringe el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , al haberse declarado a la actora no afecta ya de incapacidad permanente total por mejoría, aunque del contenido de la pretensión del suplico del recurso es lo que se pretende, pues a su parecer no se ha producido una mejoría relevante, y ya por las deficiencias del recurso formalizado este debería desestimarse. Pero no obstante, siendo el indiscutible cuadro de enfermedades y padecimientos, con sus limitaciones orgánicas y funcionales el antes reflejado, habiendo resultado exitoso el tratamiento instaurado la pretensión revocatoria de la sentencia no puede ser acogida.

Así reseña la juzgadora que resulta de la documentación médica obrante en las actuaciones y de las pruebas médicas practicadas, en la que se aprecia una mejoría clínica progresiva tanto del dolor como de la movilidad del hombro, sobre todo a partir de la retirada del material de osteosíntesis. En informe de rehabilitación se recoge el 30-11-2016: 'evolución: refiere notable mejoría funcional del hombro derecho. Exploración: hombro derecho. Cicatriz hiperestésica. Balance articular: pasivamente prácticamente libre. Antepulsión: 0º-170º.

Abducción: 0º-170º molesta arco extremo. Rotación externa: 0º-90º. Rotación interna: 0/80º. Plan de actuación: procede su alta en RHB. Actualmente no precisa seguimiento por nuestra parte'.

Si se tiene en cuenta que la incapacidad permanente se define por las reducciones funcionales o anatómicas, previsiblemente definitivas, que se objetivan al trabajador y no por las enfermedades que al mismo se puedan diagnosticar, habrá de convenirse que las secuelas que presenta la actora, derivada de aplicación exitosa de tratamiento prescrito no le impiden desarrollar ya tareas inherentes el desarrollo de su profesión habitual que exige deambulación y bipedestación en la atención de la clientela, y al ser esto lo que se decide en la Sentencia de instancia, se impone la desestimación del recurso que contra la misma se ha formalizado, con consecuente desestimación de la demanda. Todo ello sin perjuicio de que, en caso de reagudizaciones sintomáticas con intensidad suficiente, pueda cursar nuevos procesos de IT.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Micaela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 6 de julio de 2.018 , en Autos núm. 465/17, seguidos a instancia de Micaela , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2775.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2775.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.