Sentencia Social Nº 1624/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2895/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº. 2895/09

Recurso contra Sentencia núm. 2895/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, veinticinco de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1624/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2895/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 686/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de Evelio , asistido por la letrado Aurora Vidal Climent, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, asistido por el letrado Esteban Benito, Y DEYGESA AGRARIA SL, y en los que es recurrente la parte demandada (Mutua Fremap), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de mayo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Evelio contra la Mutua FREMAP, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Deygesa Agraria S.L., debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando a la Mutua codemandada a abonarle una indemnización a tanto alzado equivalente a multiplicar por 24 su base reguladora (1.980,82 euros) de la que deberá descontarse la cantidad de 1.780 euros ya percibida, con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua.

A su vez debo absolver y absuelvo a la empresa Deygesa Agraria S.L. de las peticiones de la demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Evelio, con DNI NUM000 , nacido el 18-11-1968, presta sus servicios profesionales para la empresa Deygesa Agraria S.L. , como podador, realizando también tareas de peón agrícola.

Las fincas que explota la empresa antes citada están destinadas fundamentalmente al cultivo de cítricos. La plantación de árboles en dichas fincas está dispuesta sobre terraplenes de 0,4 m de altura.

La poda se realiza con serrucho y tijeras de podar y en las ramas altas se efectúa , trepando al árbol o con escaleras.

SEGUNDO.- En 4-5-2005 el Sr. Evelio sufrió un accidente de trabajo in itinere, al caer de una motocicleta, que le supuso una fractura trimaleolar de tobillo Derecho.

El actor fue tratado mediante osteosíntesis de los tres maleolos con placa atornillada en peroné y tornillos en maleolo interno y posterior.

Un TAC mostró tras la intervención quirúrgica la consolidación de la fractura.

El actor permaneció de baja hasta Abril de 2006, cuando se le dio el alta reincorporándose a su puesto de trabajo.

TERCERO.- Por resolución del INSS de 25-4-2007 se declaró que D. Evelio padecías lesiones permanentes no invalidantes, causadas por un accidente de trabajo, con Derecho a percibir la indemnización correspondiente al baremo nº 101, siendo responsable del pago la Mutua FREMAP, con la que la empresa en la que prestaba sus servicios el trabajador tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales en el momento del accidente , indemnización que asciende a 1.780 euros.

La empresa antes citada se encuentra al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social.

Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por el INSS.

CUARTO.- El demandante padece las siguientes secuelas: fractura trimaleolar en tobillo derecho.

El actor sufre una limitación en la movilidad del tobillo Derecho mayor del 50% sobre todo para la flexión dorsal , que se encuentra prácticamente anulada , presenta dificultades para la marcha y para bajar escaleras y dolor en lado externo del tobillo que se incrementa con la sobrecarga o al permanecer mucho tiempo en una misma posición.

QUINTO.- La base reguladora asciende a 1.980,82 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , MUTUA FREMAP, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda solicitando ser declarado en incapacidad permanente en grado de parcial.

La Sentencia recurrida estimó la demanda. , conforme figura en ella.

La Mutua, disconforme, ha interpuesto recurso de suplicación , que contiene cuatro motivos; dedicados, los dos primeros, a la revisión de los hechos declarados probados y los dos restantes, al examen del derecho aplicado, y acaba solicitando la revocación de la Sentencia. Concretamente , se pide: "dicte Sentencia en su día, estimatoria del recurso, y se desestime la demanda, determinando que el trabajador D. Evelio afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes y no al grado de Incapacidad Permanente Parcial, y subsidiariamente, si se le declara afecto a dicho grado de Incapacidad lo sea con base reguladora mensual de 1.249,07 ? mensuales , o subsidiariamente, 1.308,22 ? o 1.472,78 ? mensuales".

La parte recurrida impugna el recurso y se opone, suplicando en su escrito: " se confirme en todos sus extremos la Sentencia recurrida, en cuanto al grado de incapacidad permanente parcial y en cuanto a la base reguladora, esta sea fijada de manera subsidiaria en la cantidad de 1.831,98 ? mensuales o 1.847,87 ?".

SEGUNDO.- Razones de orden público procesal fuerzan a acreditar si concurre nulidad de actuaciones , cuando en el motivo de recurso se discute la base reguladora de la incapacidad permanente solicitada por el actor, extremo esencial, del que se hace caso omiso en la fundamentación jurídica de la Sentencia. Tal falta de decisión se denuncia en el recurso.

A la vista de tal alegato, que se corresponde con la realidad, pues la Sentencia recurrida contiene un hecho probado-quinto- que establece la base reguladora en cuantía de 1.980,82 ?, y no contiene ningún razonamiento respecto a la decisión del magistrado a quo de adoptar dicho importe , habiéndose opuesto expresamente la Mutua recurrente , por lo que al tratarse de un hecho controvertido, no debió ponerse en el relato histórico de la sentencia, debiéndose haber resuelto en los fundamentos de Derecho acerca de su cuantía, la Sala debe plantearse si concurre nulidad de actuaciones, ya que no puede sustituir la competencia funcional de Juzgador "a quo", que es el que debe decidir en instancia primeramente, para asegurar la funcionalidad del sistema de recursos, según los ha diseñado el legislador, pues , de otro modo, por falta de decisión sobre un punto controvertido, se configura materialmente la aparición de una cuestión nueva, por no decidida, en la que la Sala no puede ni debe entrar.

En consecuencia, junto a una incongruencia omisiva, aparece una falta de motivación en un ámbito funcional de instancia- EX. Art. 217 L.E.C. -, que deben ser subsanada por quien tiene dicha competencia funcional, el Juzgador "a quo". Lo dicho justifica que se acuerde la nulidad de actuaciones -ex. Art. 240.2 LOPJ - , para que por el Juzgador de instancia se decida, con libertad de criterio y jurisdicción propia , sobre tal punto litigioso, que la parte recurrente considera "esencial", pues , según la descripción del objeto de decisión formulado en la Sentencia recurrida , no se encuentra base suficiente para considerar que está implícitamente resuelto, cuando dicha cuestión ni se menciona, más si se reputa algo esencial.

Es más, no decidir total o parcialmente equivale tácitamente a declarar la incompetencia funcional, cuando el que la tiene es el Juzgador de instancia.

Fallo

Que debemos anular y anulamos la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 10 de Valencia, de fecha, 25 de mayo de 2009, en proceso seguido a instancias de D. Evelio, en reclamación de Incapacidad permanente. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para que por el Juzgador "a quo", con libertad de criterio y jurisdicción propia se decida sobre todas las pretensiones deducidas , particularmente, la cuestión relativa a la base reguladora de la incapacidad permanente parcial por lo que conforme más extensamente se explica en el fundamento de derecho segundo.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el Derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.