Sentencia SOCIAL Nº 1624/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1434/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1434/2019
NIG PV 20.05.4-18/003228
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003228
SENTENCIA N.º: 1624/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24/9/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, D.FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 15 de mayo de 2019,
dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Genoveva frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEG. SOCIAL
y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /1964, figura afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de cocinera, profesión para la que el INSS la declaró afecta a una incapacidad permanente y total.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 919,61 euros y 28/8/2018, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- La demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: ACTUALMENTE LA DEMANDANTE PADECE COMO LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES MÁS IMPORTANTES MASTECTOMÍA BILATERAL PROFILÁCTICA EN OCTUBRE DE 2016, HERNIA (EVENTRACIÓN PERIUMBILICAL) TRAS CIRUGÍA DE OVARIOS, Y LUMBALGIA, Y COMO LESIÓN PRINCIPAL SE DEBE DE SEÑALAR QUE LA PACIENTE PADECE MIOPIA MAGNA, HABIENDO SIDO OPERADA DE CATARATAS EN 2004 Y CON GLAUCOMA EN TRATAMIENTO MÉDICO, SIENDO ACTUALMENTE SU AGUDEZA VISUAL CORREGIDA DE 0,05 EN EL OJO DERECHO Y DE 0,50 EN EL OJO IZQUIERDO, Y SU TENSIÓN CON TRATAMIENTO MÉDICO ES DE 17 MM HG, PRESENTANDO ATROFIA CORIO-RETINIANA EN RELACIÓN CON SU MIOPÍA MAGNA Y MACULOPATÍA EN EL OJO DERECHO, SIN QUE EXISTAN POSIBILIDADES DE RECUPERACIÓN FUNCIONAL, SIENDO LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES LAS DERIVADAS DE LA MASTECTOMÍA BILATERAL CON EVOLUCIÓN COMPLEJA, POR LO QUE HA PRECISADO DE REPETIDOS INGRESOS HOSPITALARIOS, Y DE LA HERNIA ABDOMINAL, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE LA AFECCIÓN MÁS INCAPACITANTE ES LA DERIVADA DEL PÉRDIDA DE AGUDEZA VISUAL, QUE LE IMPIDE POR SÍ MISMA LA REALIZACIÓN DE ACITIVIDADES LIVIANAS Y SEDENTARIAS, CON UN MÍNIMO DE RENDIMIENTO Y EFICACIA.



CUARTO.- La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29/8/2018. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 25/10/2018, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Genoveva frente al INSS y la TGSS, declarando a la demandante afecta a una incapacidad permanente absoluta, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 919,61 mes y fecha de efectos de 28/8/2018, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, de fecha 15 de mayo de 2.019, que estima la demanda interpuesta por doña Genoveva y le reconoce una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común La trabajadora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.-HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la entidad recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se pretende por la parte recurrente suprimir el inciso final del hecho probado tercero que afirma lo siguiente: ' la pérdida de agudeza visual le impide la realización de actividades livianas o sedentarias'; por tratarse de un aserto predeterminante del fallo.

Acepta esta Sala la supresión del inciso final del hecho probado tercero. En efecto, se trata de una valoración predeterminante del fallo, y, en cuanto tal, no debe formar parte del relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la entidad recurrente la infracción de los artículos 193.1 y 194 c) del TRLGSS, por considerar que la actora no presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapaciten para cualquier profesión u oficio, sino tan solo para su profesión habitual de cocinera, como se ha reconocido en sede administrativa.

La trabajadora en su escrito de impugnación defiende lo razonado en la sentencia.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del alterado relato de hechos probados, la pretensión revocatoria de la entidad gestora debe ser desestimada, por los motivos jurídico fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c) y DT 26ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora presenta 'mascectomía bilateral en octubre de 2016, hernia (eventración periumbilical) tras cirugía de ovarios y lumbalgía, así como glaucoma en tratamiento, con una agudeza visual corregida de 0¿05 en el ojo derecho, y 0¿5 en el ojo izquierdo'; y ello le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarle absolutamente para cualquier profesión u oficio, tal y como ha razonado en la sentencia de instancia.

Hay que recordar en este punto que el Tribunal Supremo ha acudido como criterio orientativo a los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956 (entre otras, sentencias de 21 de enero de 1991 y 21 de marzo de 2005 EDJ 2005/76860 ) y ha señalado en estos casos de pérdida de visión, que la calificación de incapacidad permanente absoluta es la que corresponde a los casos de ceguera total en un ojo y pérdida de visión en el otro, con reducción al 50 por 100. Sin embargo, el recurrente, aunque tiene prácticamente perdida por completo la visión del ojo izquierdo (0'1), conserva una visión superior al 50% en el derecho (0'8), lo cual determina la calificación de incapacidad permanente total ( sentencias de 28 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9760 , 29 de marzo de 1988 EDJ 1988/2690 y la invocada de 21 de marzo de 2005 , entre otras).

En nuestro caso, la demandante, con el ojo derecho anulado y el izquierdo con una visión de 0¿5 cumple los requisitos para acceder a la IP absoluta. Criterio reiterado por este Tribunal en sentencia de 27 de noviembre de 2018, RS 2179/2018, y en sentencia de 23 de octubre de 2018, el recurso 1815/2018.

Insiste el escrito de recurso en que los datos de agudeza visual están recogidos en un informe privado, pero este argumento resulta estéril, puesto que el juzgador de instancia ha asumido dichos datos en la libre valoración de la prueba, ( artículo 97.2 LRJS), y de ellos debe partir este Tribunal.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, El Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Además, la actora padece una hernia, con eventración periumbilical, así como lumbalgia, lo que le merma aún más funcionalmente, y coadyuva para el acceso a la IP absoluta.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y confirmamos la sentencia de fecha 15 de mayo de 2.019. dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de San Sebastián; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1434-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1434-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.