Sentencia Social Nº 1625/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: ENR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001063/2015

NIG: 3501744420140000616

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001625/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000603/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente LOSSCHLAGEN S.L. J. ADALBERTO LUIS BETHENCOURT

Recurrido Felicisimo FRANCISCO MANUEL ALAMO ARCE

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1063/2015, interpuesto por LOSSCHLAGEN S.L., frente a Sentencia 220/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 603/2014 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados tras auto de aclaración es la siguiente:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Losschlagen, S.L., desde el 27 de julio de 2012, con la categoría de Socorrista. La referida prestación de servicios lo fue en el centro de trabajo denominado 'Hotel Iberostar Palace', sito en la Urbanización Las Gaviotas, en el término municipal de Pájara. El salario que ha venido percibiendo asciende a 806,09 euros mensuales ó 26,87 euros diarios, en ambos casos con prorrateo de pagas extraordinarias, conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo Estatal general del sector de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas.

(No controvertido)

SEGUNDO.- La mercantil demandada formalizó contrato con la empresa que explota el referido establecimiento hotelero con objeto de que personal de la citada demandada prestara servicios de socorrismo en la piscina del mencionado centro de trabajo.

(No controvertido)

TERCERO.- La categoría profesional de Socorrista está recogida en el Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.

CUARTO.- En el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Las Palmas se recoge en el nivel IV de su tabla salarial la categoría de Socorrista, con un salario de 1.574,10 euros mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias, ó 52,47 euros diarios.

QUINTO.- La mercantil demandada hizo entrega al actor el 24 de abril de 2014 de escrito de igual fecha, mediante la que le notificaba su despido disciplinario con efectos del indicado día, imputándole para ello diferentes incumplimientos contractuales.

(Copia de la carta de despido obrante al folio 2 de los autos)

SEXTO.- En la fase de alegaciones en el acto del juicio, la2 empresa reconoció la improcedencia del despido del demandante.

SEPTIMO.- El demandante ejercita, conjuntamente con la impugnación del despido, acción en reclamación de la cantidad total de 1.602 euros brutos, en concepto de vacaciones no disfrutadas por importe de 1.574 euros, correspondiendo a veinte días del año 2013 y diez días al año 2014, así como 28 euros, que la demandada le descontó de la nómina mensual.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.

(No controvertido)

NOVENO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 5 de mayo de 2014, en reclamación sobre despido y cantidad, contra la mercantil demandada, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 5 de junio siguiente, con el resultado de 'Intentado sin efecto'.

(Copia del acta de conciliación obrante al folio 18 de los autos)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DON Felicisimo frente a LOSSCHLAGEN, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido del actor y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración ya que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 24 de abril de 2014, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 52,47 euros brutos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de TRES MIL TREINTA EUROS CON CATORCE CENTIMOS (3.030,14 ?), advirtiendo por último a la referida demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Asimismo, CONDENO a la mercantil demandada a abonar al actor la suma de MIL SEISCIENTOS DOS EUROS (1.602 ?), por los conceptos y períodos detallados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, más el 10% de mora en el pago.

Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión de la partes actora, que reclamaba improcedencia de su despido y reclamación de cantidad, alzándose mediante el presente recurso de suplicación la empresa demandada, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que revocada la de instancia sea desestimada la demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente hasta en cuatro motivos la nulidad de la sentencia dictada por entender que se habría producido una infracción de los siguientes artículos: 5__h6_0216art>216 de la LEC ; 217 de la LEC ; 218 de la LEC y 80 de la LRJS en relación al 399 de la LEC .

En cuanto al artículo 216 LEC se achaca a la sentencia vulnerar el principio de 'justicia rogada' porque respecto a la aplicación de un convenio colectivo y un salario distinto no se habría 'manifestado ningún hecho al respecto ni aportado prueba alguna' Desconoce esta Sala que se pretende alegar con este motivo ya que parece más bien que lo que ocurre es que no se está de acuerdo con la solución adoptada por la sentencia, algo completamente ajeno a un motivo de nulidad, no llegando a entenderse en qué se habría podido vulnerar el principio de justicia rogada, ya que la demanda y las alegaciones en la vista son claras, diáfanas y expresas.

Lo mismo cabe decir de la alegación de vulneración del artículo 217, que se refiere a la carga de la prueba, pues en todo el extenso motivo no se hace referencia a en qué medida se habrían vulnerado esas normas, sino que una vez más realiza un análisis del fondo del asunto completamente ajeno a la técnica de suplicación y al motivo planteado.

A continuación se alega la infracción del artículo 218 por una supuesta falta de exhaustividad y congruencia. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha determinado el concepto de incongruencia omisiva al decir en el Fundamento de Derecho 2º de su sentencia 43/1993, de 8 de febrero , reiterando otras anteriores, que 'el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones concediendo mas o menos o cosa distinta de lo pedido puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'. Por otro lado, conforme al artículo 97 párrafo 2º de la LRJS , la declaración de hechos probados es elemento esencial y constitutivo de la sentencia. Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987 , , 7 de noviembre de 1986 , y 15 de julio de 1983 , ). Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos.

Además, conforme al mismo artículo 97 párrafo 2º de la LRJS es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar:

por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y,

por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado.

Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

Todas estas exigencias de la sentencia (hechos probados y fundamentación jurídica suficientes) son de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, por lo que en caso de no ser respetadas procede decretar la nulidad de actuaciones incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 , y 15 de julio de 1983 , entre otras.

En este caso basta una mera lectura de la sentencia para rechazar de plano las alegaciones realizadas, siendo la resolución absolutamente completa, motivada y fundamentada, siendo cuestión distinta que no se esté de acuerdo con esa motivación.

Por último se alega la infracción del artículo 80 de la LRJS en relación al 399 de la LEC , pretendiendo que la demanda no reunía los requisitos legalmente establecidos. Basta de nuevo una mera lectura de la misma para determinar que concurren todos y cada uno de los requisitos citados por el mencionado artículo.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia, en siete motivos de censura jurídica, la infracción de los artículos 26.3 , 38 , 56.1 , 59 , 83 y 84 TRLET ; 2 del Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas ; Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas; 4 y 14.1.F del ALEH; Ley 14/1994 de ETTs; 14 CE y 23 de la Declaración de derechos humanos y sentencias que no constituyen jurisprudencia.

Haciendo un esfuerzo hermenéutico las alegaciones pueden dividirse en dos grandes grupos que pasamos a examinar: las referidas al convenio de aplicación y la posible prescripción de las cantidades reclamadas.

CUARTO.- En cuanto al convenio de aplicación, la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencias como las recaídas en los procedimientos 1197/14 , 458/12 o 839/13, en la primera de las cuales dijimos el 29-4-15 : 'La cuestión que ahora se suscita ha sido abordada por esta Sala, a propósito de supuestos análogos al de autos. Así cabe traer a colación las siguientes Sentencias:

A) En cuanto a la regla general de aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería a las empresas que no siendo del Sector prestan servicios en el mismo en régimen de contratas.

La Sentencia de esta Sala, (Recurso nº 780/2013 ) a propósito de una limpiadora establece como regla general lo que sigue:

'.Al regular su 'ámbito funcional' - artículo 1- el Convenio Provincial de Hostelería establece que ' afectará' a las empresas contratadas para prestar servicios en establecimientos sujetos al ámbito funcional del Convenio que quedan obligadas a aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentran prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda la categoría del establecimiento, previsión que persigue evitar la utilización de la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores cuando interviene una ETT, que sí tienen obligación expresa de respetar las condiciones de trabajo o salariales propias de los trabajadores de la misma categoría pertenecientes a la empresa principal, y que es acorde con la evitación de situaciones injustificadas de trato desigual y con lo que señala el artículo 23.3 de la Declaración de Derechos Humanos, del derecho de igual salario para el mismo trabajo. En suma, se trata de una previsión que encuentra fundamento en el artículo 6.4 Código Civil , aplicando la norma que se pretende evitar con la maniobra fraudulenta y que, en contra de los que manifiesta la empresa en su escrito de impugnación al recurso, no es una ' extralimitación contraria al ordenamiento jurídico' - por transgredir la regulación sobre adhesión y extensión de los convenios articulo 92 E.T .- sino la búsqueda de una solución al conflicto de la determinación de la regulación convencional aplicable a los supuestos de externalización, que no parece pueda ser adecuadamente resuelta desde la perspectiva del artículo 81.4 E.T . que parece regular los problemas derivados de la existencia de dos o más convenios colectivos que, desde un distinto ámbito de aplicación territorial, regulan una misma actividad, pero no aquellas otras en que pueden concurrir no ya una sino distintos Convenios Colectivos: uno para la empresa propietaria del centro, otro para la concreta actividad global que se desarrolla en el mismo, otros posibles del sector, para cada una de las diversas actividades externalizadas por la empresa principal y aún es posible de que otro propio de cada una de las empresas de servicio que han conseguido una contrata en la empresa principal.

La STSS Castilla - La Mancha 22 marzo 2006 ( AS 2006/1512), en cuya fundamentación se asientan nuestras conclusiones, mantiene para los supuestos de empresas multiservicios, ante la ausencia de regulación especial de carácter general, la ' aplicación analógica ' de la normativa propia de las empresas de trabajo temporal, básicamente coincidente con la acogida por la solución dada por los negociadores del convenio provincial.

La parte impugnante se opone a ello invocando como causa de inadmisibilidad que el Tribunal Supremo ya ha resuelto el tema en sentido contrario a la tesis del recurso e invoca la Sentencia de fecha 21.12.2010 (Recurso 208/2009 ), que afirma:

'.El derecho a la negociación colectiva es básicamente de configuración legal, lo que implica -entre otras cosas- que sus titulares no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, sino que han de sujetarse a la normación legal sobre los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento». De forma que los «cauces» -como se afirma literalmente en la STC 101/1996, de 11 de julio , FJ 7- que sirven de marco legal y en el seno de los cuales se articula y desarrolla la negociación colectiva de los titulares del derecho homónimo, por ello resultan indisponibles para cualquiera de los interlocutores [ SSTC 80/2000, de 27/Marzo, FJ 6 ; 85/2001, de 26/Marzo , FJ 6] ( STS 20/06/06 -rco 189/04 -).

2.- En este orden de cosas, es constante afirmación jurisprudencial que si bien el principio general en la materia es que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden [conforme al art. 83.1 ET ], esta regla «no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad [ STS 20/09/93 -rec. 2724/91 -] y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes [ STS 23/06/94 rec. 3968/92 -], aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar [...] que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores » [ SSTS 19/12/1995 -rec. 34/1995 -; 28/10/96 -rec. 566/96 - ; y 02/12/96 -rec. 1149/96 -] ( SSTS 03/05/06 -rco 104/04 -; 06/10/08 rco 10/07 -; y 21/05/09 -rcud 2914/08 -). O lo que es igual, la regla general de libertad en la delimitación del ámbito del convenio [citado art. 83.1 ET ] no es absoluta, sino que está limitada por criterios objetivos, que atienden a la representación y legitimación de los negociadores [ SSTS 20/09/93 rco 2724/91 -; 23/06/94 -rco 3968/92 -; 26/04/06 -rco 38/04 -; y 21/09/06 -rco 27/05 -] y a la configuración del Convenio como norma, lo que exige vinculadamente al principio de igualdad ante la Ley- que la exclusión del ámbito natural del Convenio haya de tener justificación objetiva y razonable [ SSTC 52/1987, de 7/Mayo ; y 136/1987, de 22/Julio . Y STS 09/10/03 -rco 103/02 -] ( STS 14/03/07 -rco 158/05 -). Y además, pese a que la representatividad de los negociadores no se hubiera cuestionado al constituir la mesa de negociación, nada impide que pueda revisarse después en vía jurisdiccional este dato, que afecta a la validez total o parcial del pacto suscrito ( SSTS 26/04/06 -rco 38/04 -; y 21/09/06 -rco 27/05 -).

3.- Y porque la libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que concierten, no puede ser entendida en términos absolutos, sino con relación a la unidad negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, el convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el art. 82.3 ET al disponer que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio ( SSTS 28/10/96 -rco 566/96 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -). A lo que añadir que un Convenio Colectivo no puede válidamente establecer normas que produzcan sus efectos fuera del ámbito propio del mismo, y las disposiciones que impongan una aplicación que sobrepase ese ámbito carecerán de validez (así, STS 23/07/03 -rco 75/02 -).'.

A juicio de la Sala, sin embargo, la cuestión es diferente, pues en la Sentencia invocada lo que se hace por parte de los negociadores del Convenio Colectivo es incluir sin más en el ámbito funcional del mismo a determinadas empresas, que a partir de ese momento forman parte de ese ámbito funcional, sin que puedan pertenecer a otro.

En el caso que ahora se examina el Convenio Colectivo el art. 1 no incluye en su ámbito funcional a empresas de otro sector (como se hace en la sentencia que se cita), sino que establece que aquellas empresas, ajenas al sector, que realicen uno o varios servicios actividad de tareas en los establecimientos o empresas del sector de la hostelería del propio Convenio Colectivo, aplicarán, solo durante el periodo de prestación de los servicios, las condiciones generales del mismo, y, en particular, las tablas salariales.

Viene, pues, el legislador convencional a regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito, estableciendo una regla, análoga a la que contempla la Ley, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, para las empresas de servicios.

En efecto, cuando en el año 1994 se legalizaron las Empresas de Trabajo Temporal, (hasta entonces consideradas alegales por la doctrina) a través de la Ley 14/1994 a las mismas no les era de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa usuaria, en las condiciones de trabajo de estas sino que se regían por el propio Estatuto de los Trabajadores o por el Convenio Colectivo de las Empresas de Trabajo Temporal.

Dicha materia se modifica:

a) Por la Ley 29/1999 que establece que 'los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los periodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el Convenio Colectivo aplicable a la empresa usuaria.';

b) Por la Ley 35/2010 que en su art. 17 ha dado nueva redacción al art. 11 en los siguientes términos: '.Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.'.

Pues, bien, lo que ha hecho el legislador convencional en el Convenio Colectivo de Las Palmas es llevar esa regla al sector de hostelería, para evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes (que es lo que ha querido evitar el legislador en el caso de las ETT).

Ello implica no que las empresas de servicios entre en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrata deberán retribuir a sus trabajadores que temporalmente presten servicios en aquellas empresas de hostelería, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad.

Llegados a este punto hay que destacar que la empresa de servicios concurre libre y voluntariamente a la contrata, y obviamente, ajustará sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en dicha contrata.

Es decir, las empresas de servicios que realizan actividades externalizadas por otras empresas, en régimen de contrata, conocen la regla del Convenio Colectivo y ajustaran sus ofertas a dichos costes, sin que sea invocable perjuicio alguno, pues puede la empresa ofertar en la contrata un precio que obviamente ha de tener en cuenta la regla del artículo 1 del Convenio Colectivo , que por otra parte no es más que el reflejo de la aplicación del art. 14 de la Constitución Española , (principio de igualdad) en el sentido de que a igual trabajo igual salario.'.

B) En cuanto a la excepción a tal regla general antes expuesta.

La Sentencia dictada en el Recurso nº 839/2013 , a propósito de un Socorrista establece que el supuesto por ella enjuiciado es una excepción, al estar excluidas de aquella regla precisamente los Socorristas.

Así, en la misma se afirma:

'.Argumenta que es de aplicación el Convenio Provincial de Hostelería por las razones que siguen:

1) Se le despide aplicando el régimen disciplinario previsto en el III ALEH, concretamente se le imputa en la carta la comisión de la falta muy grave tipificada en su artículo 39.7.

2) Prestaba servicios de socorrista que ninguna relación guardan con el mantenimiento y conservación acuática - actividad que delimita el ámbito funcional del Convenio estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas.

3) Trabajaba en el marco de una contrata, halllándose la empresa principal dedicada a la actividad de hostelería. Conforme al artículo 1. párrafo segundo del Convenio provincial de Hostelería se incluyen en su ámbito funcional ' todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios o actividades a tareas de las prestadas en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I'.

4) Por disposición del artículo 2 del Código Civil existe una ' derogación tácita' del Convenio Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas, publicado en marzo 2009, por el Convenio Provincial de Hostelería, publicado en febrero 2013.

5) En aplicación del artículo 3.3 E.T . los conflictos entre normas han de resolverse aplicando lo más favorable al trabajador y lo más favorable en este caso es el Convenio de Hostelería.

6) En otro caso se discriminaría a trabajadores de la misma categoría aplicándose los contratados directamente el Convenio de Hostelería y a los ' cedidos' el estatal de Mantenimiento.

El recurrente venía prestando servicios para Ciudad Sociosanitaria Gran Canaria S.L. luego denominada Water Park Dino y en la actualidad Manjarso S.L. Esta empresa contrató con Isla Paraíso S.L. la prestación de servicios de mantenimiento y auxiliares de todas las instalaciones acuáticas existentes en el Hotel Paradise Island. Dice el artículo 2 del Convenio estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas que ' se entiende que la empresa que se dedica al mantenimiento y conservación de instalaciones acuática, es aquella que desarrolla las siguientes actividades: mantenimiento de instalaciones acuáticas de carácter de ocio en lo concerniente a los sistemas de depuración, saneamiento del agua, revisiones del vaso, apertura de piscinas y prestación de servicios auxiliares a los usuarios', entre los que se encuentra la actividad de socorrismo, hallándose la categoría de socorrista prevista en el Convenio como Personal cualificado y definidas sus funciones en el artículo 24.

Por tanto la denominada en la actualidad Manjarso S.L. se encuentra incluida en el ámbito funcional del Convenio que ' afecta y obliga a todas las empresas cuya actividad principal consista en el mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas, por encargo de terceros.', y D. Alfonso , al trabajar por cuenta de empresa ' afectada por este convenio' está comprendido en su ámbito, ex artículo 3.

Precisamente en el contrato que D. Alfonso suscribió al inicio de su relación se estipulaba que las relaciones entre partes se regularían por el Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones acuáticas ( hecho probado primero) y así lo ha sido, percibiendo el trabajador sus retribuciones conforme al mismo el tiempo que ha durado su relación ( hecho probado décimo).

Ciudad Sociosanitaria Gran Canaria S.L., actual Manjarso S.L, fue contratada por Isla del Paraíso 2000, para prestar servicios de mantenimiento y ' auxiliar ' en todas las instalaciones acuáticas del Hotel Paradise Island y D. Alfonso ha prestado sus servicios de socorrista en el marco de la contrata.

Al regular su 'ámbito funcional' - artículo 1- el Convenio Provincial de Hostelería establece que ' afectará' a las empresas contratadas para prestar servicios en establecimientos sujetos al ámbito funcional del Convenio que quedan obligadas a aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentran prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda la categoría del establecimiento, previsión que persigue evitar la utilización de la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores cuando interviene una ETT, que sí tienen obligación expresa de respetar las condiciones de trabajo o salariales propias de los trabajadores de la misma categoría pertenecientes a la empresa principal, y que es acorde con la evitación de situaciones injustificadas de trato desigual y con lo que señala el artículo 23.3 de la Declaración de Derechos Humanos, del derecho de igual salario para el mismo trabajo. En suma, se trata de una previsión que encuentra fundamento en el artículo 6.4 Código Civil , aplicando la norma que se pretende evitar con la maniobra fraudulenta y que, en contra de los que manifiesta la empresa en su escrito de impugnación al recurso, no es una ' extralimitación contraria al ordenamiento jurídico' - por transgredir la regulación sobre adhesión y extensión de los convenios articulo 92 E.T .- sino la búsqueda de una solución al conflicto de la determinación de la regulación convencional aplicable a los supuestos de externalización, que no parece pueda ser adecuadamente resuelta desde la perspectiva del artículo 81.4 E.T . que parece regular los problemas derivados de la existencia de dos o más convenios colectivos que, desde un distinto ámbito de aplicación territorial, regulan una misma actividad, pero no aquellas otras en que pueden concurrir no ya una sino distintos Convenios Colectivos: uno para la empresa propietaria del centro, otro para la concreta actividad global que se desarrolla en el mismo, otros posibles del sector, para cada una de las diversas actividades externalizadas por la empresa principal y aún es posible de que otro propio de cada una de las empresas de servicio que han conseguido una contrata en la empresa principal.

La STSS Castilla - La Mancha 22 marzo 2006 ( AS 2006/1512), en cuya fundamentación se asientan nuestras conclusiones, mantiene para los supuestos de empresas multiservicios, ante la ausencia de regulación especial de carácter general, la ' aplicación analógica ' de la normativa propia de las empresas de trabajo temporal, básicamente coincidente con la acogida por la solución dada por los negociadores del convenio provincial.

Dicho esto, Manjarso S.L. no queda vinculada por tal disposición porque en el párrafo tercero del propio artículo 1 del Convenio Provincial de Hostelería se dice: ' quedan excluidos de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas prestadas por trabajadores so trabajadoras cuya categoría profesional y /o funciones no se encuentren incluidas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería' y si bien la categoría de ' socorrista ' se incluye en el Área funcional sexta ( artículo 16 f) de conformidad con el artículo 15.2 de IV ALEH., el Área funcional sexta sólo incluye los 'servicios de ocio, deporte, animación, esparcimiento y relax, así como servicios termales, belleza, salud y similares', cuando sean ' prestados directamente por las empresas de Hostelería con carácter complementario a la actividad principal hostelera. En suma, el servicio de socorrista al ser prestado a través de empresa contratista queda excluido del Convenio.

La cita como infringidos de los artículos 2 Código Civil y 3.3 E.T. ha de resolverse por remisión a la regulación de los Convenios, particularmente lo dispuesto en los artículos 84 E.T . ( Concurrencia) y 86 ( vigencia) y en cuanto al posible trato desigual que se podría generar, a más de ser un alegato nuevo, es una suposición, no consta el presupuesto fáctico, y en cualquier caso el que categorías idénticas e idéntico trabajo y funciones se retribuyan de modo directo en función del Convenio aplicable no genera discriminación alguna al existir una justificación objetiva para el diferente trato.'.

Expuesto lo anterior, la Sala ha de confirmar la sentencia de instancia, pues siendo la denunciante Socorrista es de aplicación la excepción citada que recoge nuestra Sentencia dictada en el Recurso nº 839/2013 , por lo que el motivo ha de desestimarse.'

Siendo de plena aplicación al presente caso, de carácter idéntico, reiteramos la doctrina expuesta, por lo que se estiman los motivos de censura jurídica 2.1, 2.2, 2.5 y 2.7. Siendo por tanto el salario regulador el de 26,87 Euros. Quedando sin objeto los motivos 2.3, 2.4 y 2.6

QUINTO.- Como decíamos, en otro de los motivos, el que llamaremos 2.8 se alega la supuesta prescripción de las cantidades reclamadas en concepto de vacaciones del año 2013. Confunde el recurrente prescripción y caducidad, ya que lo que ocurre es que las vacaciones correspondientes al año 2013 caducaron el 31-12-13, no constando que hubiera pacto o circunstancia alguna que permitiera su sustitución por una compensación económica. De este modo, debe estimarse el motivo y las únicas cantidades que deben abonarse son las del año 2014 por importe de 268,70 Euros más los 28 Euros cuyo descuento ha quedado acreditado, sin que la empresa haya probado el motivo del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recuso interpuesto por LOSSCHLAGEN, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad de fecha 3-7-15 que revocamos y en consecuencia estimamos la demanda interpuesta por DON Felicisimo frente a LOSSCHLAGEN, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), declarando la IMPROCEDENCIA del despido del actor y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración ya que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 24 de abril de 2014, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 26,87 euros brutos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de 1.531,59 Euros, advirtiendo por último a la referida demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Asimismo, condenamos a la mercantil demandada a abonar al actor la suma de 296,70 Euros por los conceptos y períodos detallados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, más el 10% de mora en el pago. Condenado al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1063/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .