Sentencia Social Nº 1626/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2013 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 1332/13 -AC- Sentencia nº 1626/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a once de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1626 /14

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos nº 1287/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Luis contra el Ayuntamiento de Valverde del Camino, sobre despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17-2-12 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO. El actor, Don Jose Luis , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Valverde del Camino, con la categoría profesional de Encargado de obras municipales y con un salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 82,16 euros, en los periodos siguientes:

-del 4/06/1986 al 26/09/1996.

-del 13/10/1986 al 31/12/1986.

-del 26/04/1993 al 24/09/24/09/1993.

-del 2/05/1995 al 31/10/1995.

-del 3/11/1995 al 28/02/1996.

-del 29/02/1996 al 29/06/1996.

-del 09/09/1998 al 12/05/1999.

-del 1/01/2007 al 4/05/2008.

- y desde el 5/05/2008, contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por interinidad, 'para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. El trabajador contratado desempeñara el puesto de trabajo vacante en la plantilla de personal laboral', y con vigencia expresada 'hasta incorporación de titular de la plaza'.

Figura al folio 36 contrato de trabajo, al folio 40 vida laboral del hoy actor y a los folios 226 a 229, recibos de salario.

SEGUNDO. El actor se encontraba adscrito a la Delegación de Vías y Obras del Ayuntamiento, realizando las tareas propias de su categoría, estando al frente de la misma el Teniente Alcalde Don Baldomero .

TERCERO. El 11 de junio de 2011 tomó posesión como Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Valverde del Camino, Doña Valentina , cabeza de lista de la candidatura del Partido Popular.

CUARTO. Tras la toma de posesión del nuevo Gobierno, y a solicitud de la nueva Alcaldesa, con fecha 22 de junio de 2011 el Interventor Municipal emite informe sobre la situación económico financiera del Ayuntamiento, que obra en autos y se da íntegramente por reproducido, proponiéndose, entre otras medidas, que 'en relación al personal no hay otra solución que reducir la plantilla al mínimo, reduciendo la misma hasta quedar tan solo con los funcionarios y el personal laboral fijo'. El 23 de noviembre de 2003 el mismo Interventor en relación a la situación deficitaria del Ayuntamiento ya propuso, entre las soluciones a adoptar a medio y largo plazo, reducir la plantilla de personal.

QUINTO. Con fecha 23 de junio de 2011, se celebró Pleno Municipal, en el que el Concejal de Personal Don Enrique manifestaba: '...le tengo que decir que la prisa para que esta bolsa de empleo salga, es precisamente para basarnos en esa nueva bolsa de empleo a la hora de contratar gente, que tenemos que contratar algunas limpiadoras a partir del mes de agosto. Y por eso precisamente tenemos prisa, para no poder tener que utilizar el dedo, que vosotros lleváis utilizando, mire usted, me puedo ir más atrás si quiere usted, ¿me puede usted decir, si tiene usted oportunidad cómo se contratado aquí al encargado de obras? ¿Me lo puede usted decir?, porque yo no he visto ningún examen, ninguno, con el dedo, con el dedo. A varias personas que están ya como funcionarios, se colocaron aquí en principio por un contrato, con el dedo. A varias personas de deporte, como Patronato de Deportes, se colocaron con el dedo, y es más, había una intención de funcionarizar a todas y a cada una de esas personas. Lo que ocurre es que el pueblo no le ha dado a usted la razón y por ese motivo no lo va a poder hacer, por ese motivo no le podrá hacer. Yo le digo que sinceramente en esto, cada vez que usted quiera me va a encontrar, se lo puedo asegurar, me va a encontrar'.

SEXTO. A partir de entonces, se sucedieron durante los meses de junio, julio y agosto de 2011, ocho reuniones con el nuevo equipo de gobierno, trabajadores del Ayuntamiento, Comité de Empresa y sindicatos CC.OO, UGT y CSI-CSIF, en el curso de las cuales, se puso de manifiesto la difícil situación económica por la que atravesaba el Consistorio, y la necesidad de proceder al despido de treinta trabajadores, acordándose tras proponer y discutir posibles medidas ( ERE, ERTE...) ,reducir el importe del plus de productividad y suprimir el plus de especial dedicación.

SEPTIMO. Por providencia de la Alcaldía de 12 de septiembre de 2011, se inició expediente de modificación de la plantilla de personal del Ayuntamiento de Valverde del Camino. Tras informe de la Secretaría General y del Interventor Municipal y dictamen de la Comisión Informativa, el Pleno del Ayuntamiento de Valverde del Camino, en sesión celebrada el día 19 de septiembre de 2011, acordó aprobar la modificación de la Plantilla de Personal Laboral y de Funcionarios, amortizando, entre otras, tres plazas de personal laboral fijo del Ayuntamiento, en la que se incluía la plaza de Encargado de obras ( Grupo D), modificación que se elevo a definitiva el 21 de noviembre de 2011, hoy firme, habiéndose publicado un anuncio en el BOP de Huelva en fecha 22 de diciembre de 2011.

OCTAVO. El 24 de octubre de 2011 el Ayuntamiento comunica al actor 'que el Pleno de este Excmo. Ayuntamiento, con fecha 19 de septiembre pasado, modifico la Plantilla de Personal Laboral amortizando la Plaza de Encargado de Obras. Como quiera que con fecha 21 de los corrientes el acuerdo de modificación de la plantilla es definitivo, y teniendo en cuenta que dicha plaza venía siendo ocupada temporalmente por Don Jose Luis , por la presente le participo que con fecha de hoy, 24 de octubre de 2011, se da por finalizado el contrato de trabajo del Sr. Jose Luis con este Ayuntamiento al haber quedado amortizada la plaza que venía ocupando.' ( folio 8)

NOVENO. Desde el 11 de junio de 2011 por el Ayuntamiento de Valverde del Camino no se han realizado obras que haya requerido Proyectos Técnicos, sin que exista en el Presupuesto prorrogado del Ayuntamiento de Valverde del Camino para el ejercicio 2012, consignación presupuestaria para inversiones en obras, existiendo un trabajador como albañil con la categoría de fontanero, como personal de apoyo a las Obras PFEA de la Diputación Provincial del año 2011: Urbanización calle San Isidro, Mantenimiento de Infraestructuras y Rehabilitación de Pabellón en el Cuartel de la Guardia Civil reposición e infraestructuras y Calle San Isidro. En los proyectos para las obras PFEA la contratación de personal se efectúa por la propia Diputación.

DECIMO. El demandante, que no ostenta no ha ostentado en el último año, cargo de representación de los trabajadores, es simpatizante del Partido Socialista Obrero Español.

DECIMOPRIMERO. El Ayuntamiento dio además por extinguido 26 contratos de trabajo, de los que trece corresponden a trabajadores simpatizantes del Partido Socialista Obrero Español y tres a militantes del mismo partido, que han interpuesto demanda ante los Juzgados de lo Social de Huelva. Tres de estas demandas conoció el JS nº 3 de esta ciudad, que dicto sentencia declarando la improcedencia de los ceses acordados.

DECIMOSEGUNDO. En el Ayuntamiento de Valverde se han confeccionado los listados definitivos para 2011 de la Bolsa de Empleo de Personal de Peones y de Limpieza y que obran en autos y se dan por reproducidos, así como también distintos artículos periodísticos y de opinión aparecidos en prensa y web.

DECIMOTERCERO. Con fecha 31 de octubre de 2011 se aprobó en la sesión extraordinaria y urgente del Pleno del Ayuntamiento la modificación del Plan de Saneamiento para llegar a la ratio de endeudamiento del 110%, con la abstención del Partido Socialista Obrero Español.

DECIMOCUARTO. El 31 de octubre de 2011 el Interventor Municipal emite nuevo informe, en el que deja constancia de que 'las medidas que incidían sobre los gastos sí se han visto sustancialmente reducidos, tanto en el capítulo de personal como en el de la contención de gastos corrientes. Igualmente se están tomando medidas financieras, en el sentido de no aumentar el endeudamiento a largo plazo'.

DECIMOQUINTO. El día 11 de enero de 2011 se concedió al Consistorio por la Consejería de Hacienda y Administración Pública un anticipo de Tesorería por importe de 462.666,00 euros, de los que, a 23 de diciembre de 2011 se hallaban pendientes de reintegrar un total de 247.833,92 euros.A fecha 3 de junio de 2011 el Ayuntamiento de Valverde mantenía con Endesa S.A. una deuda vencida de 85.482,09 euros, habiéndose iniciado por esta última los trámites para proceder al corte del citado suministro de no satisfacerse el importe de dicha deuda antes del 21 de junio de 2011. Y a 31 de diciembre de 2011 el Ayuntamiento de Valverde adeudaba a sus trabajadores la suma de 2.041.211.59 €, en la que se incluían deudas de 2008, 2009 e incidencias de 2010, ayuda sanitaria y bolsa de vacaciones de 2010 y 2011, pagas extras de diciembre de 2010, junio, noviembre y diciembre de 2011 y nóminas de septiembre a diciembre de 2011.En esa misma fecha el saldo en cuentas corrientes bancarias del Ayuntamiento ascendía a 89.193,31 €.

DECIMOSEXTO. El 7 de noviembre de 2011, el demandante formulo reclamación previa, que no consta expresamente resuelta.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 17 de febrero de 2012 desestimó la demanda por despido interpuesta por el trabajador frente al cese producido en fecha 24 de octubre de 2011, por amortización de la plaza que ocupaba derivada de la modificación de la plantilla de personal laboral.

SEGUNDO.- Se alza en suplicación frente a la sentencia dictada el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto. En primer término y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la revisión del hecho probado cuarto, con adición del siguiente párrafo: 'D. Jose Luis es simpatizante del PSOE desde el año 2000. Participa activamente en todas las campañas electorales a la hora de montar todos los dispositivos para los mítines y los actos públicos en las barriadas. Acude a todos los actos que organiza la agrupación del PSOE en las campañas tanto de Valverde como de Huelva y Sevilla. Aparece en la foto de respaldo al candidato en la que participaron unas doscientas personas y en las últimas elecciones municipales ha repartido material electoral'.

No debe darse lugar a la modificación instada, que se basa en el contenido literal de una certificación emitida por el secretario general de la Agrupación Local del PSOE de la localidad de Valverde del Camino, tratándose en realidad de una propia declaración testifical incorporada a documento que no puede ser tenida en cuenta a efectos revisorios en los términos previstos por el precepto anteriormente mencionado.

Adición al hecho probado decimoprimero de los siguientes párrafos: 'Dña. Carla , simpatizante del PSOE , persona activa dentro del partido , Agente Electoral de la Agrupación Local del PSOE en las Elecciones Municipales de 2007 v 2011 . Ha formado parte del grupo que durante la jornada electoral facilita que personas mayores e imposibilitadas físicamente ejerzan su derecho al voto. Vinculada familiarmente a dirigentes históricos del PSOE en Valverde .-

D. Severiano , militante del PSOE y miembro activo de la Agrupación Local del PSOE de Valverde del Camino. Desde 2001 reparte casa por casa la Tribuna Socialista de Valverde. Ha sido interventor del PSOE en las elecciones municipales de 2003 y apoderado del PSOE en las elecciones europeas de 2009 y en las elecciones municipales de 22 de Mayo del 2011. Ha colaborado especialmente en esta última campaña electoral desempeñando labores de reparto de información del programa electoral.-

D. Jesús Luis , simpatizante del PSOE, colabora en las campañas electorales colocando pancartas y cartelería. Es primo hermano de D. Alexis , que ha sido Alcalde de Valverde, Presidente de la Diputación de Huelva v Senador de Huelva por el PSOE.

D. Cesar , simpatizante del PSOE, persona activa dentro del partido, ha participado en las campañas electorales de 2007 y 2011.

D. Eulogio , militante del PSOE, desde hace 16 años es responsable de las candidaturas del PSOE ante la Junta Electoral de Zona. Ha sido Secretario de Organización de la Comisión Ejecutiva Local del PSOE de Valverde desde 1999 al año 2003. Desde este último año y hasta la actualidad, es Secretario de Acción Electoral de la Comisión Ejecutiva Local. Desde 1999 forma parte del comité electoral de la Agrupación de Valverde en todos los procesos electorales en los que participa el PSOE.-

D. Indalecio , simpatizante del PSOE, persona activa dentro del partido, ha sido Agente Electoral en las elecciones de 2007 y 2011, pidiendo el voto y repartiendo material electoral del PSOE de Valverde del Camino.-

Dña. Pura , simpatizante del PSOE, persona activa dentro del partido, ha participado en las últimas elecciones municipales en funciones de propaganda electoral del PSOE de Valverde.-

D. Nazario , militante del PSOE en Valverde, persona activa dentro del partido, reparte la Tribuna Socialista en el pueblo y participa en las campañas electorales del PSOE.-

Dña. María Angeles , simpatizante del PSOE, ha participado activamente en la elaboración de programas electorales del PSOE, ha sido Agente Electoral en la última campaña electoral.-

Jose Luis , es simpatizante del PSOE, persona activa dentro del partido, participa en todas las campañas electorales montando los dispositivos para los mítines y actos públicos y repartiendo propaganda electoral.-

Víctor , simpatizante del PSOE, persona activa dentro del partido, ha participado en la elaboración de los compromisos electorales de las campañas 2007 y 2011, ha sido Agente Electoral en las elecciones municipales de 2011.-

Dña. Celia , es simpatizante del PSOE desde el año 2000 y ha participado en la elaboración de los programas electorales del PSOE en 2007 y 2011, concretamente en las áreas relacionadas con la juventud, el bienestar social y salud. Asiste con frecuencia a los actos organizados por el Partido Socialista de Valverde como mítines, charlas y encuentros. Es hermana de Ángel , responsable de comunicación de lo Ejecutiva Local del PSOE de Valverde. En las elecciones municipales de 2011 ha formado parte del equipo de Agentes Electorales que trabajó por la candidatura del PSOE a la Alcaldía de Valverde

D. Darío , simpatizante del PSOE en Valverde, persona activa dentro del partido, ha participado en la preparación de la campaña electoral del 2011.-

D. Fermín , simpatizante del PSOE, ha realizado una labor pública de respaldo al candidato socialista en las elecciones municipales de 2011, siendo Agente Electoral del PSOE y ha repartido propaganda de la candidatura socialista.-

D. Justiniano , simpatizante del PSOE, persona activa dentro del partido, ha participado en las campañas electorales de 2003 y 2007 en funciones de propaganda electoral del PSOE de Valverde'.-

No debe darse lugar a la modificación propuesta por idénticas razones a las expuestas en relación al anterior motivo, al basarse en transcripciones resumidas de los informes emitidos por el secretario general del PSOE de la localidad. Adolece por otra parte y al menos en ocasiones, de una generalidad que no añade concreción alguna al vigente relato de hechos, convirtiendo por el contrario el mismo en una suerte de examen general de la afiliación política de parte del personal cesado en el Ayuntamiento, en un periodo de tiempo que no se concreta. Dicho personal no aparece, con una excepción, como demandante en las presentes actuaciones.

Adición de un nuevo hecho probado redactado en los términos siguientes: 'En la página www.esvalverde.com cuyo responsable es D. Ramón , Concejal de Comunicación del Gobierno del PP en el ayuntamiento de Valverde del Camino se han publicado y difundido los siguientes comentarios:

Que vayan a Dos Hermanas y le pidan algo a Rubalcaba, al descamisado y al de la pana rozada.

Desde luego esta gente no tiene vergüenza, si te contratan por ser del partido ahora no te quejes, has oposiciones y demuestra tu valía, punto. Lo demás es enchufismo y nepotismo puro y duro.

Pero que egoístas e insolidarios son estos despedidos como ellos dicen, hablan de dignidad, sabrán estos prendas lo que significa la palabra dignidad.-

A buscar trabajo como todo el mundo perrazos enchufados.

Veo que faltan muchos en la foto, el resto que todo el mundo sabemos para cuando Loles.

Fuera basura que están manipulando desde dentro para que la alcaldesa fracase.

Celia siempre me has saludado por la calle y ahora que sabes que soy del PP ya ni me miras a la cara.

Loles limpia ese Ayuntamiento de parásitos psociolistos y para adelante con el pueblo que tu puedes.

Se han estado enriqueciendo y enchufando desde hace 30 años. Ahora les toca a otros.

Vera, mucha suerte con tu trabajo y no olvides la esencia de la transparencia, para quitar de nuestro Ayuntamiento a todo aquel afín al PSOE que entro a dedo sin ningún tipo de examen.

A ver cuando empieza la limpia de apellidos abundantes, lo prometido es deuda.

Eso, limpia de familias enteras que viven del Ayuntamiento. Fuera.

Ramón dinos a cuantos enchufados habéis echado ya.

Todos los enchufados y pelotas del régimen a la calle si no el pueblo no lo perdonará Lole (Dña. Valentina , Alcaldesa de Valverde del Camino).

Estos del PSOE no tienen vergüenza ni la conocen, a lo mejor pretenden que el PP se coma a los enchufados socialistas en contra de la opinión de la mayoría del pueblo.

32 años de enchufados sociatas, y si ahora hay que enchufar a los del PP, que pasa. A la calle y al paro. Que se hagan autónomos y le pidan una subvención a Griñan.

Como quede un solo enchufado o puesto a dedo por los sociolistos yo no os voto mas. Todos a la calle todos.

Zas en todo la boca para los enchufados políticos.'

Debe rechazarse totalmente la pretendida modificación, que se basa en los contenidos extraídos de una página web en la que tras el enunciado de la noticia local que se trata, se recogen comentarios de lectores anónimos; de los que se extraen las expresiones que se recogen en la redacción propuesta. No puede conocerse en consecuencia la autoría de los mismos, no constando tampoco la titularidad del sitio web que se invoca a estos efectos -acreditación dificultosa por otra parte-, pretendiendo atribuirse dichos comentarios de manera improbada a una específica persona.

Adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'Que en fecha 27-7-11 en una reunión con los trabajadores del Ayuntamiento de Valverde del Camino la Sra Alcaldesa Dña. Valentina realizó las siguientes manifestaciones: Y yo de parte de la plantilla no me fio, y no me fio porque me la están jugando desde que entré. Pues porque en el tiempo que llevo aquí, yo tengo que quitarme el sombrero ante parte de la plantilla, porque después de que lleváis cuatro nóminas sin cobrar, hay gente que está dando el callo como el primero y está trabajando muchísimo y está echando horas, trabajando sin levantar la cabeza, y después tengo otra parte de la plantilla, que a mi me gusta ser muy clara, que hace más bien poco y da guerra todos los días. Los privilegios que existían de aquí para atrás se han terminado'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que sobre aparecer referida a una declaración genérica que aparece como de escasa trascendencia a los efectos del proceso, se basa en la grabación de determinadas expresiones emitidas por persona no identificada, que se manifiesta sería la sra Alcaldesa indicada. En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 ), que los medios de reproducción de la imagen y el sonido no deben ser tenidos en cuenta como adecuados a efectos de revisión del relato de hechos probados, a la vista del diferente tratamiento y regulación que se establece de los mismos en las leyes procesales en relación con los documentos propiamente dichos, a los que sí hace mención la ley procesal laboral.

Adición de un nuevo hecho probado que tendría siguiente redacción: 'Que en fecha 18-7-10 en una entrevista concedida a Dña. Valentina , siendo candidata a la Alcaldía por el PP a la alcaldía de Valverde del Camino, esta realizó las siguientes manifestaciones: En Valverde ha sobrado mucho enchufismo. Si yo soy alcaldesa de Valverde, el enchufismo se termina, que es a lo que se ha dedicado el PSOE en los últimos años'.

No debe tampoco admitirse dicha reforma solicitada, en cuanto que la entrevista periodística que se invoca entraña una manifestación que, al ser en la actualidad la persona entrevistada la regidora del Ayuntamiento demandado, equipararía sus declaraciones a un interrogatorio de parte, el cual no constituye medio probatorio adecuado a los efectos reclamados, a tenor de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la parte actora, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 14 de la Constitución Española , 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como de los artículos 96 , 179.2 y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Deberán entenderse sin embargo referidas las menciones legales efectuadas a lo dispuesto por el artículo 179.2 de la anteriormente vigente Ley de Procedimiento Laboral , dada la iniciación del procedimiento bajo su vigencia, conforme a lo dispuesto por la Disposición Transitoria Primera 2 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Parte de la consideración de que la sentencia de instancia debió aplicar el principio de inversión de carga de la prueba, por haberse aportado indicios suficientes de la actuación discriminatoria del Ayuntamiento demandado, realizando una prolija argumentación fáctica al respecto, basada primordialmente en las propuestas de reforma contenidas en los motivos anteriores.

Ponía de relieve respecto de dicha presunción la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2013 , los siguientes elementos destacables: 'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL («una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981 , de 23/noviembre;... 138/2006 , de 8/Mayo, FJ 5; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4..Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «'onus probandi'» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).'.

Surge la cuestión por tanto de determinar si en el caso de autos puede apreciarse la sospecha de dicho panorama discriminatorio respecto del trabajador, indicio que puede considerarse efectivamente apreciable en cuanto que su puesto de trabajo fue expresamente citado en los debates que tuvieron lugar en el Pleno Municipal de 23 de junio de 2011 como ejemplo de puesto no cubierto tras la realización de las pruebas oportunas. La exclusión de la existencia de conducta discriminatoria viene determinada sin embargo por dos hechos básicos, como sería por un lado el de la concurrencia indiscutida de importantes problemas económicos en el Ayuntamiento, común a un gran porcentaje de Entidades Locales en un contexto de crisis económica, lo que hizo plantear la necesidad de despedir a los trabajadores que no ostentasen el carácter de fijos. En segundo lugar, la realización de una modificación de la plantilla del Ayuntamiento, que afectó no sólo la plaza del actor sino también otras, teniendo por tanto la medida un carácter de generalidad no contradicho.

En la propia argumentación del actor se pone de relieve la práctica de un importante número de ceses, que alcanzaría una cifra de 26 trabajadores afectados, habiendo de tomarse no obstante tales números con las reservas derivadas de la falta de concreción de las fechas de su llevanza a cabo. De entre los trabajadores cesados, el actor considera como discriminatorios el cese de unos 16, entre los que incluye el propio. No todos ellos han reclamado sin embargo, según manifiesta la recurrente. Ni consta que las reclamaciones eventualmente entabladas por los restantes trabajadores consideren existente una actuación discriminatoria, como tampoco el éxito de ninguna de las mismas. En cualquier caso, casi el 50% de dichos ceses deberían considerarse como basados en causas de legalidad ordinaria y no vulneratorios de derechos fundamentales. Resulta imposible por ello establecer conclusiones trascendentes desde el punto de vista jurídico respecto del actor a la vista de elementos alegados respecto de terceros, en los que puede concurrir y sin duda lo hará, gran variedad de circunstancias profesionales y laborales. Tal ocurre con los argumentos empleados en diversas ocasiones por el recurso respecto de otros trabajadores para los que se pide idéntica presunción vulneratoria de derechos fundamentales como medio de fundamentar la pretensión de la recurrente, sin conocimiento adecuado de las circunstancias de aquéllos ni presencia y reclamación de los mismos en las actuaciones.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso alegado, ya que no se ha logrado acreditar la existencia de una relación entre la afinidad ideológica del trabajador y su cese, no siendo aquél elemento que en sí permita excluir la posibilidad de dicho cese. En cualquier caso, concurrían en el Ayuntamiento demandado circunstancias adecuadas como para considerar inicialmente razonables la práctica del cese acordado.

Tal y como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de marzo de 2003 , 'De ahí que, en situaciones como la de autos, al hecho de la militancia política y sindical y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la no discriminación por aquellas razones-) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión -extinción contractual-), por cuanto que extinguir la relación laboral concertada con un trabajador que cuente con la condición de militante de organizaciones políticas y/o sindicales constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión constitucional aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto, toda vez que podría estar fundada la ruptura del contrato en otras causas, absolutamente ajenas a ello. Como dijimos en la STC 293/1993, de 18 de octubre , por el solo hecho de la militancia no cabe verosímilmente presumir un móvil discriminatorio en la decisión cuestionada.'.

No cabe en consecuencia y por ello sino la desestimación del motivo interpuesto.

CUARTO.- Plantea a continuación el trabajador tres nuevos motivos de recurso por la vía del apartado c) del artículo 193, cuyo contenido determina la necesidad de su examen en orden diverso del planteado por el recurrente, dada su proximidad con el motivo anteriormente planteado. Así, se aduce por la misma vía procesal del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 20 , 24 y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con los artículos 6.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española . Se pone de relieve sustancialmente que el Ayuntamiento demandado debió acreditar la adopción de criterios objetivos de evaluación para proceder al cese del trabajador de entre la amplia plantilla existente, por lo que cabe calificar el mismo de arbitrario, y considerarse como una actuación nula por fraudulenta.

Debe rechazarse sin embargo esta alegación, en cuanto que consta por el contrario en el hecho probado séptimo, cómo se inició un expediente de modificación de la plantilla del Ayuntamiento el 12 de septiembre de 2011, en el que se emitieron informes por la Secretaria y la Intervención Municipal, así como dictamen por la Comisión Informativa. El acuerdo final de modificación de plantilla fue aprobado en Pleno de fecha 19 de septiembre siguiente, afectando la misma a la plaza del trabajador como encargado de obras. Tales actuaciones administrativas no consta que hubieran sido impugnadas, deviniendo firmes en fecha 21 de noviembre de 2011 tras un plazo de información pública en la que se formularon alegaciones, y publicándose finalmente su anuncio en el BOP del 22 de diciembre siguiente. No consta por consiguiente la adopción de medidas arbitrarias por parte del Ayuntamiento demandado, habiéndose seguido el trámite legalmente establecido, que no ha sido impugnado en momento alguno por los interesados.

En este orden de cosas, la Entidad demanda no vino sino a ejercer las funciones que tiene legalmente encomendadas, entre las que se encuentra las de aprobación y modificación de las plantillas, no apreciándose indicio de actuación fraudulenta al respecto ( artículo 126 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local). Debe desestimarse por ello el motivo alegado.

QUINTO.- Por último y en razón de su conexión argumental, corresponde efectuar un examen conjunto de los dos restantes motivos del recurso. Se plantea un último motivo por idéntica vía procesal, considerando infringido el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , ya que si la sentencia de instancia parte de que la antigüedad del trabajador fue la del 1 de enero de 2007 sin suscripción de contrato alguno, la relación ostentaría la cualidad de indefinida. La posterior firma de un contrato de sustitución sería fraudulenta, no pudiéndole afectar la causa del despido. Se aduce por la misma vía procesal en motivo independiente la infracción de los artículos 53.1 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores así como la doctrina jurisprudencial que se cita. Considera que la comunicación de cese dirigida al actor carece de información económica y contable adecuada como para que éste hubiera podido estructurar su defensa. Tampoco se habría cumplido la obligación legal de poner simultáneamente a disposición del trabajador la indemnización legalmente establecida.

Debe partirse de que la antigüedad del trabajador es efectivamente la del 1 de enero de 2007, no constando el otorgamiento de contrato alguno que justificase la prestación de servicios. Fue ya en fecha 5 de mayo de 2008 cuando se procedió al otorgamiento del contrato de interinidad para cobertura de plaza vacante. Ello no le coloca sin embargo como titular de una relación laboral indefinida sino como trabajador indefinido no fijo al servicio de la Administración, según el criterio jurisprudencial habitualmente establecido. Dicha situación por lo demás viene a ser equiparable a la de interinidad de hecho, habida cuenta de los paralelismos existentes entre ambas, así como a la posibilidad de su extinción por cobertura o desaparición de la plaza.

SEXTO.- Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2014 ponía de relieve, en relación con determinado trabajador que ostentaba una relación laboral de análoga naturaleza a la expuesta y con cita de sentencias previas como la de 22 de julio de 2013 , que 'En el FD Tercero de la sentencia citada se afirma, en relación con la extinción de los contratos laborales de interinidad por vacante, que estos se extinguen -sin derecho a indemnización alguna- no solamente por cobertura reglamentaria de la plaza sino también por amortización de la misma. Dice así el citado fundamente, con cita de doctrina anterior: Pues bien, con respecto al contrato de interinidad por vacante suscrito en el ámbito de las Administraciones públicas, la Sala ha establecido con reiteración que la extinción puede acordarse directamente 'por la amortización de la plaza cubierta... sin necesidad de acudir a la vía que establece el art. 52.c) del ET ', y ello en atención a que 'la situación de interinidad que genera -según las sentencias citadas- el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores '. De ahí que, 'aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de trabajadores con carácter de fijos, es obvio que la vigencia de la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue; efecto que «responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto referida al desempeño, con carácter de provisionalidad, de un puesto de trabajo' ( sentencia de 8 de junio de 2011 , que cita las de 2 de abril y 9 de junio de 1997 , 27 de marzo de 2000 y 4 de marzo de 2002 , en criterio que ha reiterado la más reciente sentencia de 27 de febrero de 2013, recurso 736/12 ).- En la sentencia del Pleno de 27 de febrero de 2012 se dice que 'el contrato de interinidad se extingue no solo al ocuparse la plaza por el titular, sino también por la supresión de la misma ocupada por el interino', pues 'el pacto de los contratos de interinidad en los que se conviene la prestación de servicios hasta que la plaza sea provista en propiedad, ha de entenderse sujeto a la condición subyacente de la pervivencia del puesto de trabajo', añadiendo que esta 'conclusión responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad' y que 'entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que supondría la transformación del hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido -pues el cese del interino solo se produce por la incorporación del titular, lo que en principio no procede al suprimirse la plaza-, o bien significaría la vinculación de la Administración a proveer una plaza que estima innecesaria, puesto que la ha suprimido. Por ello ha de entenderse que los contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos de trabajo, y que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del contrato temporal de interinidad'.

Y a continuación se extiende dicha argumentación al supuesto de los trabajadores indefinidos no fijos, en el FD Cuarto, con estas palabras: 'Estas consideraciones son aplicables a los contratos indefinidos no fijos, pues, como ya se ha anticipado, se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del art. 1117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue. Y en orden a esa extinción no opera la vía del art. 52.e) del ET -en el supuesto de que el cese del establecimiento tuviera encaje en este precepto y no en el art. 52.c)-, porque, dada la naturaleza del contrato, el hecho determinante de la amortización no actúa, de forma indirecta configurando la existencia de una causa económica, presupuestaria u organizativa para el despido, sino que opera de manera directa sobre la propia vigencia del vínculo, determinando el cumplimiento anticipado de la condición a la que aquél estaba sometido, al impedir la amortización de la plaza su cobertura reglamentaria. Es lo mismo que ocurre en el caso del contrato de interinidad por vacante. En este sentido hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones la causa económica no tiene un efecto directo de eliminación de un puesto de trabajo concreto, sino que opera creando, de una manera difusa, un efecto de reducción de la plantilla, que el empresario tiene que concretar ejercitando sus facultades de selección de los trabajadores afectados. En esta línea se inscriben actualmente las previsiones de la disposición adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores y del art. 41 del Reglamento de regulación de empleo, aprobado por Real Decreto 1483/2012 , no aplicables al presente caso'.

Por lo tanto, en aplicación de esta doctrina, debemos declarar, con estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida, que el despido de la actora es procedente.

(...) Ahora bien, la citada Sentencia de Sala General añade, en su FD Sexto, lo siguiente: 'Tampoco puede atenderse el argumento de que se produce una situación de trato desigual injustificado desde el momento en que se priva a los trabajadores indefinidos no fijos de la indemnización prevista en el apartado c) del número 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores . La cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente. Pero en cualquier caso la eventual desigualdad se repararía reconociendo el derecho a la indemnización; no excluyendo la aplicación de una causa de extinción prevista legalmente. Por otra parte, la premisa de la que se parte -que no hay derecho a la indemnización- está excluyendo de entrada una interpretación analógica de los apartados b ) y c) del número 1 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores . Sin embargo, esa interpretación analógica lleva a la conclusión de que la indemnización sí resulta aplicable a supuestos como el presente'.

Pues bien, partiendo de esta última afirmación, la posterior doctrina de esta Sala Cuarta del TS ha establecido que en estos casos procede, por imperativo legal, en aplicación analógica del artículo 49.1,c) del ET , otorgar en estos casos al trabajador indefinido no fijo que ha sido objeto de un despido improcedente la misma indemnización por fin de contrato establecida para la mayoría de los contratos temporales en dicho precepto. Así, la STS de 14/10/2013 (RCUD 68/2013 ) afirma en su FD Quinto.4 y 5: ' 4.- Cabe no obstante entender que, en los supuestos en que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia, -- en el presente caso la extinción por amortización de la plaza es por causas objetivas, aunque no se entienda necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 o 52 ET --, como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia.- 5.- La pretensión rectora del proceso combatía la decisión extintiva y entendía que debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de ilegalidad de la misma. Por ello, no puede negarse que se pretendía obtener todo aquello que la ley apareja a la correspondiente extinción contractual.- En consecuencia, declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial, el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET , dado que la consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta. No obstante, ha de tenerse en cuenta lo establecido en la Disp. Trans. 13ª ET, a cuyo tenor, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizaron con 8 días de salario por cada año de servicio'. Y, en idéntico sentido, la STS de 25/11/2013 (RCUD 771/2013 ), afirma en su FD Segundo.2 lo que sigue: 'Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación «indefinida no fija» y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica - art. 4.1 CC - del art. 49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/CE (28/Junio) y a la jurisprudencia que la interpreta ( SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki ), y por la que se reitera el principio de «efectividad» en orden a la contratación temporal. Consecuencia a la que ya hemos llegado con anterioridad, matizando así la doctrina mantenida en la referida STS 22/07/13 (rcud 1380/12 ), con el argumento de que «en los supuestos en que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia...como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o a la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedenciable» (así, STS 14/10/13 - rcud 68/13 - y otras posteriores)'.

Por ello procede declarar el derecho de la actora a cobrar dicha indemnización que, por aplicación de la Disposición Transitoria Decimotercera del ET , dado que el contrato se celebró antes del 31 de diciembre de 2011, debe ser no de 12 días de salario por año de servicio sino de 8 días de salario por año de servicio. Dado que el salario reconocido a la actora en la sentencia de instancia, confirmada en suplicación, asciende a 1.108,28 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias (36,01 euros/día) y que su antigüedad reconocida era la de 13/12/2004 y la finalización del contrato se ha producido el 22/10/2011, dicha indemnización asciende a 2.966,53 euros.'

Criterio análogo debe establecerse en el supuesto examinado en autos, debiendo acordarse la confirmación de la declaración de procedencia establecida por la sentencia de instancia, mas añadiendo el reconocimiento del derecho del trabajador a la indemnización establecida, que ascendería en el caso del mismo a la suma de 3.161 € habida cuenta de la realización de su desempeño durante más de cuatro años, a razón de 8 días de salario por año de servicio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 17 de febrero de 2012 en el procedimiento por despido seguido a instancias del recurrente frente al Ayuntamiento de Valverde del Camino y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Declaramos igualmente el derecho del trabajador al percibo de una indemnización de 3.161 € en concepto de indemnización por fin de contrato, condenando a la Entidad local demanda a su abono.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1332- 13, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a.