Sentencia SOCIAL Nº 1626/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1442/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1442/2017
NIG PV 20.05.4-16/003447
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003447
SENTENCIA Nº: 1626/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia- San Sebastián, de fecha cinco
de abril de dos mil diecisiete , dictada en los autos núm. 686/16, seguidos a instancia de D. Lázaro frente a la
entidad ahora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LAGUN ARO E.P.S.V.
sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El demandante, nacido el NUM000 /1957, figura afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de técnico de control de calidad.

2).- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.569,05 euros y 27/9/2016, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

3).- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: El demandante esta afecto a severa gonartrosis de rodilla derecha, habiendo sido intervenido quirúrgicamente el 18/1/2016 para la colocación de prótesis total de rodilla derecha. así como a arritmia cardiaca por fibrilación auricular, ecocardiograma con VI y AI ligeramente dilatados co función sistólica límite, fracción de eyección del 50%.

Por lo que se refiere a el estado funcional actual, se puede indicar que el demandante debe de mantener unas medidas higiénicas básicas para el cuidado y mantenimiento de la prótesis, teniendo en cuenta la edad, y debiendo evitar la bipedestación y marcha prolongadas, mantener posturas forzadas de extremidades inferiores, subir y bajar escaleras, así como caminar por terrenos irregulares y agacharse o adoptar posturas de cuclillas, sin que tampoco deba de manejar cargas y pesos, pudiéndose decir que la fibrilación auricular que persiste a pesar del tratamiento mantenido, produce clínica de mareos y disnea, por lo que como conclusión médica se puede señalar que las lesiones tienen un carácter crónico y le impiden el desarrollo de tareas que requieran la realización de esfuerzos físicos, estando limitado el trabajador para el manejo de pesos, el mantenimiento de posturas forzadas, el sometimiento a situaciones de estrés o en ambientes con cambios bruscos de temperatura.

4).- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 3/10/2016. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 20/10/2016, la cual se impugna por medio de esta demanda.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar la demanda promovida por D. Lázaro frente al INSS y la TGSS, declarando a el demandante afecto a una incapacidad permanente y total, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora de 1.569,05€ mes y fecha de efectos.



TERCERO .- Contra dicha sentencia la entidad gestora demandada anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 3 de julio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 18, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La lectura del único motivo de suplicación que, por infracción de los artículos 193 y 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , ha formalizado la entidad gestora contra la sentencia que, estimando la demanda origen de las actuaciones, declara al actor, nacido en 1957, en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual de técnico de control de calidad, y le condena a abonarle la pensión correspondiente, pone de manifiesto que la discrepancia que está en la base del presente recurso se encuentra en el contenido funcional del mencionado oficio.

En efecto, lo que sostiene el Letrado que suscribe el recurso es que la profesión del demandante se caracteriza por la realización de tareas sencillas y de poca exigencia física, compatibles con las limitaciones derivadas del hecho de que desde el mes de enero de 2016 sea portador de una prótesis de rodilla derecha y de que en octubre de ese mismo añoi se le diagnosticase una arritmia cardiaca por fibrilación auricular, con función sistólica límite y fracción de eyección del 50 %.

Doble afección que, según establece el órgano 'a quo', contraindica la ejecución de tareas que exijan bipedestación y marcha prolongadas, mantener posturas forzadas de las extremidades inferiores, agacharse, adoptar posturas de cuclillas, subir y bajar escaleras, caminar por terrenos irregulares, o manipular cargas, o que conlleven situaciones de estrés, o exposición a cambios bruscos de temperatura.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso que formula el Instituto demandado, se observa que la censura que formula no encuentra respaldo en los preceptos que invoca y en la jurisprudencia que los interpreta, y tampoco en los hechos que la sentencia declara probados en términos que no han sido eficazmente cuestionados en este trámite por el único cauce hábil a tal fin.

I.- Atendiendo a la primera perspectiva, el apartado 2 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta de esa misma norma , que es la actualmente aplicable, en relación con el artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, prescribe que se entenderá por profesión habitual, en caso .de enfermedad común, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se deriva la invalidez.

Se trata de una definición imprecisa, que ha requerido un desarrollo jurisprudencial expresivo de que a esos efectos la expresión 'profesión habitual' equivale al conjunto de funciones que integran objetivamente un determinado oficio, tanto las que efectivamente se llevan a cabo por el presunto incapaz, como las que le son exigibles en el marco de la movilidad funcional ordinaria, esto es, en el seno de su grupo profesional, con respeto a las titulaciones académicas y profesionales, y siempre que las mismas no sean propias de un oficio diferente. En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 17 de enero de 1989 (RJA 259), 4 der enero de 1994 (Rec. 1000/93 ), 27 de febrero de 2001 (Rec. 2754/00 ), 23 de febrero de 2006 (Rec. 5135/04 ); 10 de junio de 2008 (Rec. 256/07 ), 25 de marzo de 2009 (Rec. 3402/07 ) y 4 de diciembre de 2012 (Rec.258/12 ).

Ese mismo órgano jurisdiccional, en sentencias de 12 de febrero de 2003 (Rec. 861/02 ) y 27 de abril de 2005 (Rec. 998/04 ), ha rechazado expresamente la identificación de los cometidos de la profesión habitual con los del concreto puesto desempeñado por el asegurado antes de causar baja médica, cuando tal oficio se pueda ejercitar en empleos o puestos distintos, así como con las propias de la categoría profesional.

No obstante, y aún siendo cierto lo anterior no se puede olvidar que la finalidad de la pensión de incapacidad permanente total es la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en el asegurado la pérdida definitiva de la aptitud para mantener el empleo en el que desempeñaba su profesión habitual, y que la capacidad para desarrollarla no se identifica con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas en unas circunstancias singulares y poco características, sino con la capacidad para consumar las labores básicas en condiciones de rendimiento útil.

Otras realidades que no se pueden obviar son el concreto sector en que se ha venido realizando la actividad laboral, la situación del mercado de trabajo y las posibilidades reales de readaptación del afectado, en conexión con su carrera profesional y su edad.

A la luz de las anteriores ideas, la calificación del cuadro que presenta el actor no se puede efectuar a partir de una consideración abstracta sobre las tareas nucleares de la profesión de técnico de control de calidad, sino sobre la base de las específicas labores que asume un técnico de control de calidad en una fundición y, en concreto, de las que a lo largo de su dilatada carrera de seguro ha venido llevando a cabo el actor por cuenta de la empresa Ampo, que constituye su patrimonio profesional. Así lo ha hecho el Juzgado de lo Social por lo que no puede aceptarse la crítica que se dirige frente a la concepción que late en su sentencia.

II.- Tampoco el relato histórico de la resolución de instancia ofrece sustento a la tesis defendida en el recurso. La convicción que ha extraído el juzgador de la prueba testifical practicada, valorada en unión del certificado de tareas emitido por la empleadora, es que el actor, en el desarrollo de su actividad profesional, tiene que manipular, subir, bajar y dar vuelta a las piezas, algunas veces manualmente y otras con una grúa, y necesita agacharse, vaciar el cestón y deambular por la zona de moldeo, que es un terreno irregular, ocupándole el tiempo de trabajo en oficina menos de dos horas.

Esta descripción, aún recogida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, tiene indudable valor fáctico, al identificarse los medios de prueba que lo sustentan, y no ha sido combatida en trámite de recurso por la vía establecida al efecto, por lo que resulta de obligada consideración para la decisión del asunto, sin que puedan admitirse las alegaciones que efectúa la parte recurrente en régimen de impugnación abierta, por un conducto inhábil y sin proponer la rectificación de los hechos probados.

III.- Cuanto se deja expuesto lleva a desestimar el recurso, pues adolece del defecto de hacer supuesto de la cuestión, es decir, de sustentar la queja frente a la sentencia en un presupuesto fáctico distinto del fijado en la misma, línea de defensa que está proscrita en un recurso fundado exclusivamente en un motivo de corte jurídico, ya que no responde a la función que cumple, con la consecuencia de que decaída la premisa, queda sin sustento la crítica que se hace al pronunciamiento de instancia.

Y es que, firme el relato histórico de la sentencia cuestionada, es claro que un trabajador que es portador de una prótesis de rodilla y sufre fibrilación auricular no está en condiciones de desarrollar eficazmente y sin riesgos inasumibles, un trabajo con las exigencias del que ha venido desempeñando y hemos dado cuenta.

Su situación encuentra, por tanto, encaje en la definida en el apartado 4 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 193.1 de esa misma norma .



TERCERO.- Procede, por lo razonado, confirmar el pronunciamiento de instancia y desestimar el recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en la actuación de la entidad gestora, que goza del beneficio de justicia gratuita (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia de fecha 5 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia ,en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1442-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1442-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.