Sentencia Social Nº 1627/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2890/2010 de 26 de Mayo de 201

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Núm. 2890/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2890/2010

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintiséis de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1627/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2890/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-04-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia , en los autos núm. 247/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Vidal , asistido por el Letrado D. Modesto Martínez Vizuete, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13-04-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por Vidal debo declarar y declaro que el mismo no se encuentra afectado por grado alguno de invalidez, absolviendo al INSS de los pedimentos de aquella".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "En el actor psicólogo y orientador laboral al servicio de ASOCIACIÓN DE PADRES Y AMIGOS DEL SORDO de 37 años de edad con un salario regulador a efectos de la invalidez pretendida de 39,04 euros y fecha a efectos de la invalidez que se postulase del dia siguiente a su alta medica 4 del 11 del 2008 no es de constatar el grado de invalidez pretendido en funcion de dictamen del medico forense en el que se significara : Que el demandate de 37 años de edad es Licenciado en Psicologia , "Orientado Laboral" de profesi6n. Esta diagnosticado de una hernia discal en L4-L5 y de una sacralización de L5 al parecer desde el pasado 09-04-08. El 09-04-08, se le practico una Resonancia Magnetica en la region lumbar emitiendose el diagnostico anteriormente dicho. Esta prueba de diagnostico por la imagen se realizo por "dolor en la region lumbar izquierda". Desde el punto de vista medico forense esta patologia por si misma no es causa de ninguna incapacidad laboral, teniendo en cuenta su trabajo actual , edad, y practica de natacion de forma esporadica como deporte segun refiere el propio exarninado. QUINTO Que tal convicción fáctica se alcanza en virtud de A) El juego conjunto de las normas sobre valoración de la prueba en el proceso civil: 1)En particular y en relación con el interrogatorio de la demandada solicitado en la demanda y acordado con las prevenciones correspondientes a la llamada ficta confesión y frustrado por incomparecencia de la demandada, artículos 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Certeza de hechos perjudiciales y personales reconocidos por quien absuelva posiciones, in iure confessi pro idiucatis habentur,si el resultado de tal admisión no aparece desvirtuado por otros medios de convicción total o parcialmente, caso este ultimo , en que el Juzgador habrá de remitirse a las reglas de la sana critica en la misma línea a seguir en hipótesis de hechos favorables o no personales, o de aquellos sobre los que haya declaración discrepante de colitigante del interrogado,en el bien entendido de que la ficta confesión, por negativa a responder o incomparecencia, tiene carácter discrecional una vez se haya hecho la oportuna prevención a tal fin,en los términos del control de lo actos discreccionales desde la perspectiva de la finalidad que siempre debe presidir la declaración de pertinencia de tal medio de prueba y de los hechos a probar en el marco de los principios generales del derecho y de la prohibición constitucional de la arbitrariedad. 2 ) En lo referente a la documental publica y privada de actora y demandada incluida la de esta recabada y no aportada lo que la que la reconduce al ámbito de la ficta confesión en relación con su contenido expte. advo, e informe medico forense En cuanto a la documental pública en los términos de los arts 317 a 323 de la L.E.C., hará prueba plena frente a otorgantes , autores y sus causahabientes y terceros del hecho, estado de cosas o acto que documenten, de la fecha de su producción y de la identidad de fedatarios y demás personas que en ella intervengan con el matiz de que cuando de documentos advos se trate no comprendidos en los párrafos 5 y 6 del Art. 317 mencionado , habrá de estarse a la fuerza de convicción que les otorguen las leyes que tal carácter reconozcan, teniéndose subsidiariamente por ciertos de no existir precepto expreso que lo haga ,salvo prueba en contrario, todo lo cual asimismo será de predicar respecto de los privados frente a los mismos intervinientes, cuando no fueren impugnados por aquietamiento expreso o tácito de contrario, con la diferencia muy decisiva de que no harán fe frente a terceros salvo en lo referente a su fecha , mientras no se demuestre su falacia o ausencia de verosimilitud 3) En lo referente a la testifical pericial practicada : Con la singularidad de que en el ambito del Derecho procesal laboral se pueda en el marco de uno de sus recursos extraordinarios el de suplicacion volverse `por el tribunal ad quem a valorar pericial de practica en la instancia su ratio legis de la no es otra que la llamada al proceso de persona que facilite al juez la percepción y apreciación de hechos concretos e información sobre máximas de validez general, cuyo conocimiento aquél no posee o puede no poseer , con arreglo a los cuales pueda formarse la convicción requerida, a tenor de los principios de su ciencia, arte o practica. A tal propósito y con la salvedad meritada, la prueba de peritos es de libre apreciación, principios de la sana crítica, lo que le puede llevar al Juzgador a concluir de manera diversa a como lo hubiesen hecho los peritos, lo que no entraña contradicción , ya que el juez lo hará de forma indirecta, al ponderar la autoridad científica del perito , la aceptabilidad y coherencia lógica del informe conforme al conocimiento común de los métodos aplicados por aquel pues - el juez es perito de peritos- en el bien entendido de que, cuanto mas técnicas sean las cuestiones dictaminadas, menos posibilidades tendrá de moverse en tales parámetros de que tal discrepancia recabara motivación exquisita 4. En lo referente a la testifical practicada apreciación libre no tasada en contexto de racionalidad y enjuiciamiento inductivo o deductivo no arbitrario en función de la sugestionabilidad y capacidad de fabulación del testigo y de su mayor o menor sometimiento a los designios de su promovente no olvidando que en el procedimiento laboral no son posibles incidentes en orden a su tacha sin perjuicio de las observaciones que en función de lo expresado puedan formular los litigantes en conclusiones B) Las normas acerca de su carga, hechos constitutivos a cargo del actor e impeditivos, extintivos y excluyentes a cargo de la demandada, con la matización introducida por' la nueva ley de ritos de que para la aplicación de tales imperativos deberá tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en el litigio ,y todo ello sobre el dato muy determinante de que en el ordenamiento laboral contrato de trabajo y seguridad social por mor del principio in dubio pro operario, existen reglas que en contexto de presunciones iuris tantum o de iure invierten la dirección de aquella carga de la prueba o excluyen su necesidad, como cabal remedio a su orfandad, presunción de laboralidad de toda relación de servicios retribuida (principio de libertad de forma ) presunción de su carácter indefinido (ausencia de denuncia extintiva en contratos temporales o de forma escrita o de alta en la SS ), presunción del carácter salarial de toda percepción del trabajador y de incidencia discriminatoria en despidos y vicisitudes de aquella relación. por indicios de la misma y con origen en sexo, raza religión etc, o de necesidad de licencias excedencias o reducciones de jornada y concrección novatoria de horarios por motivos de guarda y custodia, lactancia o conciliación de vida profesional y familiar. C) El balance final de las pruebas practicadas incluida la pericicla testifical , de las que se colige sin reserva lo señalado en la resultancia fáctica de esta resolución pese a lo significado por la demandante,que en absoluto puede desmontar la tesis adversa en el contexto expresado por desprenderse de ellas la inviabilidad del acogimiento de la citada pretensión".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del actor , frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda, declara que el actor no se encuentra afecto de grado alguno de invalidez. El recurso se formula en dos motivos, el primero redactado al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL, para interesar la revisión del hecho probado único, a fin de que se le adicione el texto que propone , basándose en los documentos 10 y 11, folios 25 a 27, 66 y 68.

Pretensión que no puede prosperar pues con ella lo único que se pretende es sustituir el convencimiento alcanzado por el magistrado de instancia en la valoración de la prueba. Y , evidentemente , en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias como las de 16 de noviembre de 1.998, 2 de noviembre de 1.999 o 27 de marzo de 2000, los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara , directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos , deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia a determinados informes médicos, como el informe de la Inspección Médica de 5-5-08 , relativo a la situación de incapacidad temporal del actor, y el informe radiológico de RM columna lumbar de 9-4-08, siendo que el Juez de instancia se ha decantado por el contenido del informe médico forense (folio 44). Y, como ha señalado esta Sala reiteradamente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las Sentencias de 25 marzo 1985, 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción", encontrándonos en el presente caso que la declaración fáctica fue obtenida del informe médico forense, a lo que nada se puede objetar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo , redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en el Art. 137 de la LGSS . Sostiene el recurrente que las dolencias que presenta el actor, son irreversibles, y le hacen tributario del grado de incapacidad permanente parcial.

El presente procedimiento se inicia por demanda en la que se solicita prestación de incapacidad perramente total o subsidiariamente parcial , sin que en los hechos probados de la Sentencia se indique dato alguno relativo a la vía previa administrativa, y así, del examen de los autos se constata que los dos expedientes Administrativos aportados por el INSS al juicio , versan sobre "Incapacidad temporal" iniciada el 30-10-07 , de la que se reconoce el pago directo en Resolución del INSS de 4-12-07, con efectos económicos de 2-11-07, y sobre "Alta médica" emitida por el INSS, en Resolución de 17-11-08 , con efectos de 6-11-08, respecto de la que el actor presentó reclamación previa, el 14-11-08, y tras emitir dictamen confirmatorio del alta médica, la Médico inspectora el 14-11-08, el INSS desestimó la reclamación previa en Resolución de 17-11-08, en la que elevaba a definitiva el alta médica, presentando el actor, el 28-11-08 , escrito al INSS , que denominó reclamación administrativa previa, solicitando la incapacidad permanente total o subsidiariamente la parcial, emitiendo nueva Resolución desestimatoria el INSS , el 15-12-08, relativa al alta médica. De todo lo cual debe concluirse que, no consta que el INSS haya iniciado de oficio expediente de invalidez permanente, ni que el actor haya presentado ante el INSS formulario de solicitud de expediente Administrativo de invalidez permanente, razón por al que no consta su tramitación y, en consecuencia no existe resolución alguna del INSS en materia de invalidez permanente frente a la que el actor pueda accionar, lo que conlleva la desestimación del recurso, pues únicamente consta que se ha seguido la vía administrativa respecto a la impugnación del alta médica , y siendo que la entidad gestora sólo resolvió sobre dicha materia, la reclamación previa interpuesta era admisible en cuanto al alta médica (art. 71 LPL ), lo que dio lugar a la nueva Resolución desestimatoria del INSS, sin que por tanto pueda discutirse en el presente procedimiento la procedencia o no de una prestación de invalidez permanente, cuya vía administrativa ni siquiera se ha iniciado, pues ello supondría la introducción de una variación sustancial respecto de la reclamación previa en materia de impugnación del alta médica, lo que esta vedado conforme al Art. 72 de la LPL . Procediendo, por las razones expuestas , desestimar el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Vidal, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.6 de los de Valencia, de fecha 13-4-2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.