Sentencia SOCIAL Nº 1627/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 89/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1627-2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 29 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 89-2017 , interpuesto por D. Jesús Carlos contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 12 de septiembre de 2016 , en autos núm.
315-2016. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Jesús Carlos , sobre despido, contra RETICULAE C.E.Z. ENTERTAIMENT, S.L., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Carlos contra la empresa RETICULAE CEZ ENTERTAIMENT S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Para la empresa RETICULAE CEZ ENTERTAIMENT S.L., con C.I.F. B84176650, dedicada a la actividad de promoción y ventas, con domicilio social en Madrid, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de promotor de ventas - vendedor, y antigüedad de 7 de marzo de 2016, percibiendo un salario diario de 26, 30 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Jesús Carlos , con D. N.I. NUM000 , en virtud de contrato de trabajo de duración temporal, por obra o servicio, a tiempo completo, de 3 de marzo de 2016 (folios 16 y 17).

Como objeto de la obra se consignaba la promoción y venta de los servicios de telecomunicaciones a microempresas de la empresa cliente Vodafone España S.L.U., así como la promoción y venta de los servicios de la empresa cliente 'Grupo Corporativo ONO S.A.U.' (ambos pertenecientes al mismo grupo empresarial), en la provincia de Jaén.

El trabajo del actor consistía en la venta de productos y servicios de VODAFONE y ONO a los clientes, debiéndose alcanzar unos objetivos de venta.

En el contrato se establecía que se extendería desde el 7 de marzo de 2016 hasta el fin de la obra, y un periodo de prueba 'según Convenio' (disposición tercera); y que el contrato se regularía por el Convenio Colectivo de Promociones, Degustaciones, Merchandising y Distribución de Muestras'.

II.- El actor recibió el 6 de mayo de 2016 la siguiente carta (folio 28): 'Muy Sr. Ntro. Al amparo de lo establecido en el clausulado de su contrato y de acuerdo al artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que con fecha efectos de hoy día 6 de mayo de 2016, queda rescindido su contrato de trabajo suscrito con esta empresa por No Haber Superado el Período de Prueba con respecto a las funciones que tenía asignadas.

Asimismo se le informa de su obligación de entregar toda la documentación y material perteneciente a la empresa.

De la misma manera le comunicamos que una vez se proceda al cierre del mes pondremos a su disposición liquidación, saldo y finiquito, de cuantos haberes esta empresa le adeude, por haber sido devengados y no satisfechos. Para ello se tiene que poner en contacto con nosotros llamando al 91 129 16 40, y remitirnos este documento firmado'.

III.- En el acto del juicio, interrogado el Letrado de la demandada respecto de si la obra para la que fue contratado el actor continúa en la actualidad, contestó afirmativamente.

IV.- El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

V.- El 9 de junio de 2016 se celebró acto de conciliación ante el CEMAC, con la sola presencia del actor, dándose el acto por intentado sin efecto.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jesús Carlos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor. Frente a la misma se alza la parte actora alegando tanto nulidad de la sentencia como revisión de los hechos declarados probados, así como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO . - Al amparo del art. 193.a) LRJS se alega por el recurrente demandante incongruencia omisiva por infracción del art- 97.2 LRJS por entender que el salario regulador y convenio colectivo aplicable es el que se señala en la demanda.

El Artículo 218. de la LECivil señala que: '...1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...' .

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan. 1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97 ). 2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95 ; 195/95 ). 3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ). 4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones', consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.

Por lo tanto y de conformidad con otra sentencia del T. Constitucional en la materia, de 20-12-2004, nº 250/2004, BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002: '... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

En consecuencia de lo anterior pone de manifiesto que figura en base a la prueba practicada y su valoración el relato de hechos probados en donde se determina el salario y el Convenio colectivo aplicable, con lo cual no procede la nulidad interesada en cuanto en base a la valoración de dicha prueba se ha considerado por el Juzgador de instancia cuál es el salario y Convenio aplicable, y si la parte demandante considera que es otro el salario o el convenio de aplicación a a través de la revisión de hechos probados podrá interesar en basa a la prueba documental que cita la modificación que considere oportuna, no provocando indefensión el hecho de ser diversa la valoración efectuada. Es por lo que se desestima el motivo del recurso planteado.



TERCERO.- En base al apartado b) del art. 193 LRJS se interesa por el recurrente la revisión del hecho probado primero para que se adicione al final del mismo '...que no se encuentra vigente. El Convenio colectivo que resulta de aplicación es el Convenio Colectivo de Comercio de Metal y Electricidad de la provincia de Jaén, que para la jornada (a tiempo completo) y categoría del actor (vendedor) establece la siguiente distribución: Salario base 962'97 euros, art. 17 CC , prorrata pagas 251, 43 art. 20 CC , plus de asistencia 2'28 por día efectivo de trabajo art. 24 CC . Por lo que su salario dia es de 41, 90 euros' .

Igualmente, bajo el mismo motivo, se reitera la modificación en el mismo sentido del hecho probado primero, siendo innecesario volver sobre ello.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándolo: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

No se accede a la modificación que se pretende ya que precisamente de la prueba documental que obra en las actuaciones, como es el contrato, y las nóminas de la parte actora se deduce que el convenio colectivo de aplicación es el que figura en el hecho probado de la sentencia y el salario es el que figura en el mismo.



TERCERO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción del art 14 y 56. del E.T .

En principio hay que decir que el Convenio Colectivo de aplicación y de conformidad con lo que se señala en el contrato de trabajo será el de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de Muestras, debiéndose tener también en cuenta cuál es el objeto o actividad económica de la empresa y sobre todo la categoría profesional para la cual fue contratado el actor, en este sentido como 'promotor de ventas- vendedor y que el trabajo del actor consistía en la venta de productos y servicios Vodafone y Ono a los clientes, debiéndose alcanzar los objetivos de venta'. Debe además tenerse en cuenta que el contrato es con antigüedad desde 7 de marzo de 2016 y se extinguió el 6 de mayo de 2016 por no superar el periodo de prueba. El Artículo 14 del ET : '...Periodo de prueba. 1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Ver jurisprudencia.

2. Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. Ver jurisprudencia.

3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa...' .

A mayor abundamiento no se superó el periodo de dos meses establecido como periodo de prueba, ya que el contrato para obra o servicio determinado para el cual fue contratado el actor lo era hasta la finalización del mismo sin especificación del tiempo.

Pero entonces hemos de preguntarnos cuando no se pasa el periodo de prueba que como clausula válida en un contrato de trabajo cuál sería el resultado de la conjunción de ambos preceptos. Para ello hemos de hacer referencia que efectivamente el art. 14. 2.del E.T . señala al efecto: 'Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso'. A mayor abundamiento la doctrina del T. Supremo dictada en unificación de doctrina dice al respecto así en sentencia de 2.4.2007 rec. 5013/2005: ...como esta Sala ya declaró en su sentencia de 6-7-1990 (R- 3669/89 ) siendo el periodo de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 C.E . o vulnere cualquier otro derecho fundamental. Según se desprende del relato de hechos probados resulta que el actor no supero el periodo establecido al efecto en el propio contrato, en consecuencia, se desestima el motivo del recurso y se confirma la sentencia al no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 12 de septiembre de 2016 , en autos nº 315-2016, seguidos a su instancia, sobre despido, contra RETICULAE C.E.Z. ENTERTAIMENT, S.L., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0089.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0089.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.