Sentencia Social Nº 1628/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8778/2007 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 24 de febrer de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1628/2009

En el recurs de suplicació interposat per Mariano , CONSTRUCCIONES VILANONA-LOPEZ, S.L. i UTE VIDAL-ARNO a la sentència del Jutjat Social 2 Tarragona de data 27 de novembre de 2006 dictada en el procediment núm. 156/2006 en el qual s'ha recorregut contra la part INSS T i TGSS T, ha

actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 23 de febrer de 2006 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 27 de novembre de 2006, que contenia la decisió següent: " Que desestimando la demanda presentadas por Mariano y las acumuladas interpuestas por las empresas Construcciones Vilanova-López, SL y la UTE Vidal-Arno, respectivamente, siendo demandadas las anteriores partes y el INSS Y la TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas en la demanda " .

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El trabajador Mariano , nacido el 20.3.1967, afiliado del RGSS, siendo su profesión habitual la de encofrador, sufrió accidente de trabajo en fecha 8.6.01, mientras trabajaba por cuenta de la empresa Construcciones Vilanova-López, SL, siendo diagnosticado de "fractura abierta grado I calcáneo izquierdo y fractura abierta grado I pilón tibial izquierdo".

(exp. admvo)

SEGUNDO.- Iniciada situación de incapacidad temporal a causa de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo, finalmente, por resolución del INSS de 22.10.03, el trabajador fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

Posteriormente por sentencia de 25.5.04, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en autos seguidos con el nº 202/04 , se limitó el grado de la invalidez al de total para su profesión habitual.

(exp. admvo)

TERCERO.-El Sr. Mariano , el 8 de junio de 2001 sufrió accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios como oficial 1ª encofrador para la empresa Construcciones Vilanova-López, SL, en la obra sita en el Coll de Teixeta, para acondicionamiento de la N-420 en este tramo.

En esta obra la empresa Construcciones Vilanova-López actuaba como subcontratada de la U.T.E. Vidal-Arno, para la ejecución de la obra de la que era adjudicataria.

(exp. admvo, doc. nº 2 de la UTE)

CUARTO.-En el momento del accidente el trabajador se encontraba situado sobre un andamio instalado junto a un muro en construcción, a 15 cm. de la pared.

La altura a la que se encontraba el Sr. Mariano sobre el andamio era de 4,70 mtros. desde el suelo.

El andamio no estaba fijado al muro existente, tampoco al suelo u otro elemento de la obra.

El trabajador sólo portaba botas y casco de seguridad.

(informe de la Inspección de Trabajo en exp. adm, y docs. del 1 al 4 del Sr. Mariano )

QUINTO .- EL trabajo a realizar en el momento del accidente consistía en fijar unas placas metálicas de 5,70 mtros de largo, por 2,40 de ancho y 15 cm de espesor, por los dos lados del muro que se estaba construyendo, y que en aquél momento tenía una altura de 4 mtros, para elevarlo hasta los 5,50 mtros.

En la operación intervenían cinco operarios, estando el Sr. Mariano encargado de fijar la placa al muro desde lo alto del andamio. Un operario manejaba la grúa, que mantenía suspendida la placa, un tercero, subido en lo alto del muro, transmitía las indicaciones del trabajador demandante al que manejaba la grúa, y un cuarto en el suelo proveía a los otros de lo que iban necesitando.

El siniestro tuvo lugar cuando la placa a fijar, y que colgaba de una grúa, suspendida únicamente por una doble eslinga ligada en los dos extremos superiores de la placa, se ladeó de tal manera que golpeó el andamio y lo tiró, cayendo con el demandante.

(informe de la Inspección de Trabajo en exp. adm. y docs. del 1 al 4 del Sr. Mariano .)

SEXTO.- La Inspección de Trabajo realizó requerimiento a Construcciones Vilanova-López el 17.4.02, por incumplimiento de los dispuesto en el RD 1627/97, de 24 de octubre , Anexo IV parte A pto.2 y parte C pto. 1.

(documento nº 7 del Sr. Mariano )

SÉPTIMO.- El 30 de septiembre la Dirección Provincial del INSS en Tarragona inicia expediente de recargo de prestaciones contra las dos empresas codemandadas.

Dicha resolución es notificada el 8.10.04 a la UTE Vidal-Arno, y el 14.10.04 a Construcciones Vilanova-López, SL.

Constan escritos de alegaciones evacuados por las dos empresas frente a esta resolución, que se dan por reproducidos.

Por resolución de 11 de octubre de 2005, la Dirección Provincial del INSS declara la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Sr. Mariano el 8 de junio de 2001, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente se vieran incrementadas en un 30% con cargo solidario a Construcciones Vilanova-López, SL y a la UTE Vidal-Arno.

OCTAVO.-Contra dicha resolución presentaron reclamación previa el trabajador y las dos mercantiles, que se dan por reproducidas, siendo las tres expresamente desestimadas.

(expediente administrativo)

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant i les codemandades Construcciones Vilanova-López S.L. i VIDAL Aridos y Hormigones S.A. y Benito ARNO e HIJOS S.,A., varen interposar sengles recursos de suplicació, que formalitzaren dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària; i la demandant va impugnar els interposats pels contraris. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. L'INSS, en resolució de data 11 d'octubre de 2.005 imposà un recàrrec d'un 30% en totes les prestacions econòmiques derivades de l'accident que va patir el treballador Mariano , en data 8 de juny de 2.001 i pel qual ha estat declarat en situació d'Incapacitat Permanent Total a les empreses CONSTRUCCIONES VILANOVA-LÓPEZ, S.L. i UTE VIDAL-ARNÓ. La resolució citada va ser impugnada tant pel treballador com per les empreses i la sentència d'instància va desestimar les tres demandes acumulades, per la qual cosa les tres parts han presentat recurs de suplicació contra la sentència esmentada.

S'entrarà a examinar, en primer lloc, els recursos presentats per les empreses, atès que en ells es sol.licita, a l'emparament de l'apartat b) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la revisió dels fets declarats provats i també es demana es declari la caducitat del dret al recàrrec de prestacions, o, subsidiàriament, la seva prescripció o subsidiàriament s'estimi l'excepció de manca de litisconsorci passiu necessari, pel qual s'anul.lin totes les actuacions i es reposin les actuacions al moment anterior a la presentació de la demanda, apart de demanar també la revisió dels fets declarats provats i oposar-se al recàrrec. Per la seva part, el treballador únicament sol.licita s'incrementi la quantia del recàrrec interposat.

Això no obstant, abans de fer-ho s'ha de resoldre la qüestió prèvia que presenta el treballador en el seu escrit d'impugnació dels dos recursos, en la qual sol.licita, prèviament a valorar el fons de l'assumpte, es comprovi si les empreses han consignat l'import de la condemna, atès que en el moment en que va presentar el citat escrit d'impugnació, encara no s'havia resol el recurs de reposició que havia presentat en el jutjat referent a aquest assumpte.

Doncs bé, examinades les actuacions s'ha de dir que després d'un llarg "iter" en el qual va haver-hi diversos requeriments per part del jutjat, tant a la Tresoreria General de la Seguretat Social com a les empreses recurrents perquè acreditessin la consignació a la qual estaven obligades, mitjançant interlocutòria de data 16 d'octubre de 2.007 el jutjat va estimar els recursos de reposició interposats per les empreses condemnades i va tenir per formalitzat el tràmit de consignació del capital cost, decisió que comparteix la Sala, atès que l'esmentat capital va ser ingressar en part en efectiu i en part mitjançant aval bancari a l'esmentada TGSS, segons va reconèixer aquesta i, en conseqüència procedeix l'admissió dels recursos presentats per les citades empreses.

SEGON. En el primer motiu dels dos recursos presentats per les empreses, correctament emparat, en l'apartat b) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , C. Vilanova-López, S.L. sol.licita la modificació dels fets tercer, cinquè i s'afegeixin tres nous fets, que serien els novè, desè i onzè. Per part seva la UTE Vidal-Arnó demana també la modificació dels fets tercer, quart i cinquè i que s'afegeixi un nou fet que seria el sisè bis.

Això no obstant, abans d'entrar al seu examen cal dir que aquesta Sala ha posat de relleu, amb reiteració, que el legislador ha configurat el procés laboral com un procés al qual es consubstancial la regla de l'única instància, la qual cosa significa que no existeix un doble grau de jurisdicció, i ha construït el recurs de suplicació com un recurs extraordinari, que no constitueix una segona instància i que participa d'una certa naturalesa cassacional, tal com afirma la Sentència del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de gener. Aquesta naturalesa es manifesta, fonamentalment, en la limitació de la impugnació de la resolució d'instància, en el sentit que aquesta només es pot impugnar per alguna de les causes establertes per la Llei.

Concretament, la Llei de Procediment Laboral, estableix els motius d'impugnació en l'article 191. L'apartat b ) d'aquest article disposa que es podran revisar els fets declarats provats a la vista de les proves documentals i pericials practicades. En la interpretació d'aquest article, el Tribunal Suprem exigeix, perquè pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, especificant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total, b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió, c) Es limiten els mitjans, de tal manera que només són idonis la prova documental i la pericial aportats a les actuacions. d) cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades, que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i d) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

Pel que fa a la modificació del fet provat tercer, es demana s'hi afegeixi el següent: "En esa misma obra también estaba subcontratada la empresa JOSEP MARÍA ORIOL, TRANSPORTS I EXCAVACIONS, S.L. para la ejecución de trabajos de transporte de material en obra y trabajos auxiliares". Pràcticament el mateix és el que sol.licita l'empresa codemandada. Es fonamenta la revisió en diversos documents que esmenta.

Es demana seguidament per ambdues empreses la modificació del fet provat cinquè, en el sentit d'afegir-hi, en el segon paràgraf, que l'operari que manejava la grua pertanyia a l'empresa subcontratada Josep María Oriol Transports i Excavacions, S.L. i que el camió grua era també propietat d'aquesta empresa. Es fonamenta en els mateixos documents que l'anterior. En relació amb aquest mateix fet, la UTE demana s'hi afegeixi el mateix i, a més, que l'operació es feia d'acord amb el Pla de Seguretat i Salut de l'obra.

Ambdues modificacions han de ser desestimades totalment, en primer lloc perquè no es demostra cap error en la valoració de la prova per part de la jutgessa d'instància, en segon lloc perquè tampoc els documents en que es basa són útils per sol.licitar la modificació, perquè un és un escrit realitzat per la pròpia empresa per a demanar la suspensió del judici i un altre és una fotocòpia d'una fra. que en cap cas demostra que en el moment en que va ocorre l'accident el treballador que utilitzava la grua treballés per l'empresa citada i, per últim, perquè no té cap rellevància per a modificar la decisió de la sentència que consti el que es vol afegir, tal com posteriorment es raonarà en examinar el tercer motiu d'ambdós recursos.

Així mateix la UTE demana la modificació del fet provat quart, en el sentit de substituir el paràgraf segon, per la redacció següent: "El andamio disponía de barandilla, piezas de apoyo en su base, una correcta disposición de los elementos de arriestramiento y fijado a la propia estructura del muro mediante varillas que sujetaban las placas de encofrado". Es fonamenta en l'acta d'infracció acordada per la Inspecció de Treball.

Aquesta modificació s'ha de desestimar amb tota contundència. En primer lloc perquè es fonamenta en el mateix document en que la jutgessa basa l'esmentat fet provat, el que no es pot admetre, però és que, a més, té raó el treballador quan indica que el que es vol canviar es refereix al dia en que l'inspector va fer la visita, és a dir, 4 dies després de l'accident, perquè en la mateixa acta consta que el dia de l'accident la bastida no estava assegurat de cap manera, el que es va ratificar en el procés penal i, per últim, perquè l'empresa va reconèixer, en el moment del judici oral, el fet cinquè de la demanda del treballador, en el qual figura precisament l'afirmació de que la bastida no tenia cap tipus de subjecció.

Ambdues empreses sol.liciten també s'afegeixi un nou fet provat a la sentència, que una numera com a novè i la UTE com a sisè bis, en el qual consti, amb petites modificacions, que en data 17.4.2002 la Inspecció de Treball va emetre informe dirigit a l'INSS mitjançant el qual es proposava que s'imposés solidàriament a les empreses el recàrrec del 30%. En data 23.4.2004 la mateix Inspecció va aixecar acta proposant sanció solidària contra ambdues empreses i l'esmentada acta i el consegüent expedient sancionador van ser declarats caducats sense pronunciament sobre el fons de l'assumpte, amb arxiu de les actuacions, per resolució de data 16.9.2002 per la Delegació de Treball de la Generalitat de Catalunya.

Tampoc es pot accedir a aquesta addicció atès que no té cap transcendència per a modificar la decisió de la sentència que s'arxivés l'expedient sancionador per haver caducat l'expedient administratiu.

Per últim, l'empresa Vilanova demana s'afegeixi un nou fet que seria el desè, en el sentit de que consti que a la obra hi havia un coordinador de seguretat, el Sr. Julián , amb NIF G-50.782.788, de la UTE Vidal-Arno. I també un nou fet onzè, en el qual es digui que en l'informe sobre la investigació de l'accident, signat per l'investigador d'aquest i pel propi treballador, figura com a causa immediata el moviment de la pluma del camió grua, ajudat per una ventada.

De nou s'han de desestimar ambdues pretensions. Pel que fa a que hi havia un coordinador de seguretat a l'obra, perquè no té cap transcendència per a modificar la decisió de la sentència i en relació a que hi ha un informe privat sobre l'accident, s'ha de dir, en primer lloc que és un document presentat per la pròpia empresa, que no evidencia cap error en la prova per part de la jutgessa i que, a més no té cap transcendència per a modificar la decisió de la sentència.

TERCER. El segon motiu dels recursos presentats per les dues empreses, correctament emparats en l'apartat c) de l'art. 191 de la Llei de Procediment Laboral , consta de diversos apartats i està dedicat a denunciar la infracció de la normativa legal.

En el primer apartat s'al.lega la vulneració dels articles 1 i 20.3 del RD 928/1998, de 14 de maig, pel qual s'aprovà el Reglament General sobre procediments per a la imposició de sancions per infraccions d'ordre social i pels expedients que liquiden quotes de la Seguretat Social, en relació amb l'art. 42.2 i 43.4 de la Llei de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu comú i al.lega que el recàrrec de prestacions de la SS té caràcter sancionar , per la qual cosa no és d'aplicació el RD 1300/95, de 21 de juliol, ni l'O.M. de 18 de gener de 1996 , i, en conseqüència, quan han transcorregut sis mesos des la data de l'acta sin que hagués recaigut resolució es produeix la caducitat de l'expedient.

El motiu ha de ser desestimat. El R.D. 928/1998 no és d'aplicació a l'expedient administratiu relatiu al recàrrec de prestacions per manca de mesures de prevenció de riscos laborals, tal com ja va decidir aquesta Sala en multitud de sentències, entre les quals es poden citar les de dates 3.3.2004, 28.10.2004, 14.6.2005, 23.11.2005, així com moltes d'altres de les Sales Socials d'altres Tribunals Superiors de Justícia.

Però és que, a més, amb posterioritat, tal com s'assenyala en la sentència de la Sala de 17.6.2008 (R. 1148/2007) el Tribunal Suprem ha posat de relleu, de forma reiterada, que no ser d'aplicació l'esmentat Decret a la imposició del recàrrec citat, sinó que ho és el R.D. 1300/1995 abans esmentat, el qual no preveu, com a conseqüència del transcurs del termini previst per a resoldre, la caducitat de l'expedient, sinó que l'única conseqüència, quan ha transcorregut el termini citat, és que queda lliure la via judicial.

En efecte, en la sentència de data 27 de juny de 2.007, el Tribunal Suprem, amb cita de les de dates 9 d'octubre, 21 de novembre, i 5 de desembre de 2.006 i 12 de febrer, 26 de març i 18 d'abril de 2.007, assenyala que la seva doctrina es recolza en l'anàlisi de l' article 14 de l'Ordre de 18 de gener de 1996, dictada en desenvolupament del R.D. 1300/1995, abans citat, en el qual es disposa que:

"1. El plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos.

2. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

3. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , sin perjuicio de la obligación de resolver".

I sobre aquest text s'afirma que "El tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente".

"Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo , regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92".

També s'afirma que "En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'. Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores . El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

Així, doncs, la qüestió en l'actualitat està completament fora de discussió.

QUART. En el segon apartat del mateix motiu s'al.lega la infracció de l' art. 43 i 23.1 de la LGSS , per quan s'ha produït la prescripció del dret i al.lega, en síntesi, que el fet causant va ser la data de l'accident, és a dir, el dia 8 de juny de 2001 i que el recàrrec de prestacions no ha estat considerada una prestació pel Tribunal Suprem.

L' article 43 de la Llei General de la Seguretat Social estableix un termini de prescripció de cinc anys en relació amb el dret al reconeixement de les prestacions, comptats des del dia següent a aquell en que hagi succeït el fet causant de la prestació de que es tracti. A més, l'apartat 2 llista les causes d'interrupció de la prescripció, que son les causes ordinàries que relaciona l' article 1973 del Codi Civil i a més, per la reclamació davant l'Administració de la Seguretat Social.

La qüestió del "dies a quo" que cal examinar per comptar el termini de prescripció en el tema que estem estudiant, ha estat resolta en la sentència del Tribunal Suprem de data 12 de febrer de 2.007, en la qual, fent referència a l'anterior sentència de 9.2.2007, es declara que el dies a quo per iniciar l'acció de recàrrec no és altra que aquella en que es dicta la sentència que declara la incapacitat, atès que només és fins aquell moment que no se sap amb certesa quines són les malalties i lesions que l'actor ha patit a conseqüència de l'accident i no la de la resolució de l'INSS, atès que aquesta no és ferma fins que recau sentència en via judicial i només des que aquesta adquireix fermesa es pot iniciar el còmput del referit termini prescriptiu, solució que, a més, també està d'acord amb el que disposa l' art. 1969 del CC .

Doncs bé, aplicant la citada doctrina al present litigi és evident que el motiu ha de ser desestimat perquè l'expedient de recàrrec de prestacions va ser iniciat per l'INSS el dia 4 d'octubre de 2.004, abans, fins hi tot de que l'actor hagués estat declarat en situació d'incapacitat permanent total, per la qual cosa en absolut es pot parlar de cap termini de prescripció.

CINQUÈ. En el quart apartat del mateix motiu, els recurrent afirmem que la sentència ha infringit l' article 123 de la Llei General de la Seguretat Social i l'article 42.3 de la Llei 31/1995, de 8 de novembre de Prevenció de riscos laborals . Argumenta l'empresa Vilanova que l'accident va ser degut a circumstàncies completament fortuïtes i imprevisibles, atès que va passar per culpa d'una ventada, atès que s'havien pres totes les mesures de seguretat exigibles. També afirma que l'empresa no va intervenir en absolut en el treball i que només va prestar personal a la UTE per realitzar la obra i que no existeix ni tan sols acta d'infracció perquè va ser anul.lada per l'autoritat laboral, sense pronunciar-se sobre el fons de l'assumpte, per la qual cosa es vulnera la presumpció d'inocència.

Per la seva part, la UTE també al.lega la infracció de l' article 123 de la LGSS i afirma que no existeix responsabilitat solidària de l'empresa principal respecte al recàrrec de prestacions, llevat que hagi estat element decisiu en l'accident alguna infracció que li sigui imputable i dins de la seva esfera de responsabilitat, i en el present supòsit no existeix responsabilitat perquè s'havia complert tota la normativa en matèria de seguretat i salut, inclosa la disposició de la bastida, el Pla de Seguretat, etc., per la qual cosa no se li pot imputar cap responsabilitat.

Pel que fa a aquesta qüestió s'ha de reiterar -com ho ha fet aquesta Sala en multitud de sentències- que el recàrrec de prestacions establert a l' article 123.1. de la Llei General de la Seguretat Social requereix per a la seva imposició, un accident de treball o una malaltia professional que donin dret a prestacions de la Seguretat Social i, a més, que es deguin a la manca d'adopció de mesures de seguretat i higiene i salut laborals establertes, tant de tipus genèric com específic, en normes jurídiques publiques i, per últim, cal que hi hagi un nexe causal entre la falta i el sinistre, que no quedi interferit per causa de força major, cas fortuït o imprudència del propi afectat, tenint en compte que a l'empresa li és exigible la diligència d'un prudent empresari amb criteris ordinaris de normalitat per a prevenir o evitar una situació de risc en la vida o salut dels treballadors ( arts. 4.2. i 19, de l'Estatut dels Treballadors i, en general, articles 1.104 i 1902 del Codi Civil ). Així ho ha posat de relleu aquesta Sala en les sentències de dates 15 de març i 22 d'abril de 2.005. També s'ha d'afirmar, com assenyalen les sentències citades, que l'esmentat article ha d'aplicar-se amb criteri restrictiu i fent un examen particularitzat del conjunt de circumstàncies que concorren en cada cas concret.

En aquest mateix sentit, cal fer referència a la Sentència de data 8 d'octubre de 2.001, del Tribunal Suprem, en la qual es posa de manifest que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

Doncs bé, en el present cas, no havent-se modificat els fets declarats provats, s'ha d'arribar a la conclusió que l'article esmentat no ha estat infringit. En efecte, segons consta en el fet provat quart, que no s'ha modificat, en el moment de l'accident el treballador es trobava treballant a 4,70 metres des del sòl en una bastida, que no estava fixada al mur existent, tampoc al sòl o a qualsevol altre element de l'obra. El treballador portava botes i casc de seguretat, però no cinturó de seguretat ni cap altre subjecció que pogués evitar la caiguda.

Cal tenir en compte, també que la feina que realitzava consistia en fixar unes plaques metàl.liques de 5,70 metres de llarg, per 2,40 d'ampla i 15 cm. de gruix. Aquesta placa, que com es veu era molt gran s'havia de fixar al mur des de dalt de la bastida i penjava des d'una grua, aguantada únicament per una doble eslinga, lligada en els dos extrems superiors de la placa. En un moment donat, es va decantar de tal manera que va donar un cop a la bastida i la va fer caure, caient al mateix temps el treballador.

Així doncs, tal com correctament raona la jutgessa d'instància, és clar que la inestabilitat de la bastida, que no tenia cap subjecció a un element estable (ni a la paret, ni al sòl) va ser la causa de que caigués quan va ser colpejada per la placa, atès que aquesta era de dimensions suficients per aconseguir aquest efecte. D'altra banda no consta en cap lloc que el moviment de la placa fos degut a un cop de vent, per la qual cosa s'ha de refusar totalment l'al.legació de que es va tractar d'un accident fortuït.

D'altra banda i encara que aquest és el motiu principal de l'accident, també cal tenir en compte que una placa de dimensions tan grans com les que estem parlant consta que només estava aguantada a la grua per una doble eslinga lligada als dos extrems superiors de la placa, el que va possibilitar, sens dubte, que aquesta es decantés i donés un cop a la bastida. D'altra banda, el treballador no portava tampoc un cinturó de seguretat ni cap altre mitjà de protecció individual que pogué evitar la caiguda. Aquests incompliments s'han d'imputar directament a l'empresa del treballador, que és la que tenia la subcontracta de les obres que s'estaven realitzant i que tenia l'obligació d'assegurar degudament que els treballs es realitzessin amb tota seguretat, d'acord amb les prevencions de l' art. 14 de la Llei de Prevenció de Riscos laborals i les normes de desenvolupament i l' article 17.1 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals , el qual estableix que l'empresari adoptarà les mesures necessàries amb l'objectiu que els equips de treball siguin adequats pel treball que s'hagi de realitzar i convenientment adaptats, de tal manera que garanteixin la seguretat i salut dels treballadors.

SISÈ. Per últim, s'ha de desestimar també l'al.legació de l'empresa principal, relativa a que en el lloc de treball es complien totes les normes de prevenció de riscos laborals i que, en conseqüència, no té cap tipus de responsabilitat en l'accident.

Tal com correctament assenyala la sentència d'instància, l' article 24.3 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals estableix que les empreses que contractin o subcontractin amb d'altres la realització d'obres o serveis corresponents a la seva pròpia activitat i que es desenvolupin en els seus propis centres de treball, hauran de vigilar el compliment pels esmentats contractistes i subcontractistes de la normativa de prevenció de riscos laborals. D'altra banda, l' art. 2 del RD 171/2004, de 20 de gener que desenvolupa l'art. 2 de l'art. abans citat, en matèria de coordinació d'activitats empresarials, assenyala que als efectes del que estableix el R.D. "se entenderá por centro de trabajo, cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo. Y empresario titular del centro de trabajo, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo". Finalment, l' art. 42.3 del RDL 5/2000 determina que l'empresa principal respon solidàriament amb els contractistes i subcontractes a que es refereix l'apartat 3 de l'art. 24 de la LPRL del compliment, durant el període de la contracta de les obligacions imposades per l'esmentada Llei en relació amb els treballadors que aquelles ocupin en els centres de treball de l'empresa principal, sempre que la infracció s'hagi produït en el centre de treball del citat empresari principal.

La doctrina del Tribunal Suprem en relació amb aquesta responsabilitat és la següent: 1) "lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que "el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran" (STS de 5 de maig de 1999).

2) "Si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario" (STS 10 de desembre de 2.007).

Aplicant doncs, la normativa assenyalada al present litigi, no hi ha cap dubte que l'empresa principal ha de ser declarada responsable solidàriament del recàrrec que li ha imposat l'Entitat Gestora, juntament amb l'empresa en la qual treballava el treballador accidentat.

SETÈ. Ambdues empreses, en el tercer motiu dels seus recursos, sol.liciten la reposició de les actuacions al moment d'haver-se infringit normes i garanties processals, a l'emparament del que disposa l' art. 191 a) de la LPL . Segons indiquen, demanen la nul.litat en aquest últim motiu, atès que en cas de que s'hagués estimat la caducitat de l'expedient, ja no caldria entrar al seu examen. Concretament al.leguen que s'han infringit els arts. 24 de la CE, 80, 81.1, 131, 248 de la LPL, 12.2, 420 i 1539 de la LEC i art. 1139 del CC , atès que en el moment del judici es va demanar la suspensió per manca de litisconsorci passiu necessari, ja que en el moment d'interposar les demandes no tenien coneixement de l'existència d'una tercera empresa que va intervenir directament en l'accident. Un operari d'aquesta empresa, JOSEP MARIA ORIOL TRANSPORTS I EXCAVACIONS, S.L. era el que manejava la grua que suportava la placa metàl.lica que va ocasionar l'accident, per la qual cosa podria tenir responsabilitat en l'accident. Es demana, en conseqüència s'anul.lin les actuacions des del moment abans del judici oral, per tal de citar a l'empresa abans esmentada, atès que es tracta d'un vici de procediment que els ha produït indefensió.

L' article 12.2 de la LEC estableix que quan per raó del que sigui objecte del judici la tutela jurisdiccional sol.licitada només es pugui fer efectiva davant de diversos subjectes considerats conjuntament, tots ells han de ser demandats com a litisconsorts, llevat que la llei disposa expressament una altra cosa.

Tal com recorda la sentència del TS de 17 de febrer de 2.000, l'anomenat litisconsorci passiu necessari no ve normalment imposat de forma coactiva per una norma legal expressa, sinó que es tracta d'una legitimació imposada per la naturalesa de la relació jurídic-material que es pretén discutir en el procés, que és plural. La jurisprudència ha posat de relleu que s'ha d'estendre la demanda a totes aquelles persones o entitats a les quals pugui afectar el que es debat en el procés.

Doncs bé, en el present litigi no calia demandar a l'empresa citada pels recurrents, atès que aquesta no ostentava cal tipus de legitimació passiva, per la qual cosa el motiu ha de ser desestimat, perquè no existeix en el present supòsit cap manca de litisconsorci passiu necessari ni tampoc s'ha produït cap tipus d'indefensió a les recurrents. Això és així perquè, en primer lloc, ambdues empreses sabien exactament com havia succeït l'accident, per la qual cosa té raó la jutgessa quan afirma en la sentència que si creien que la citada empresa havia de ser demandada, ho haurien d'haver fet en el moment de presentar les demandes, i no un dia abans de la data assenyalada pel judici oral. En segon lloc, perquè en una matèria com és el recàrrec de prestacions s'ha de demandar a l'empresa que ostentava la condició d'empresari del treballador accidentat, l'empresa que hagués subcontractat a aquesta i en tot cas, l'empresa que pogués ostentar la titularitat de l'obra o del lloc de treball, però no a qualsevol altra empresa que estigués en aquell moment en el centre de treball en virtut d'alguna altra contracta que res no té a veure amb el treballador o amb la seva empresa, perquè en cap cas se la podria condemnar en el present procediment. Així, doncs, també aquest motiu ha de ser desestimat.

VUITÈ. Cal entrar a examinar, seguidament, l'únic motiu del recurs presentat pel treballador, en el qual s'al.lega infracció per insuficient i incorrecta aplicació de l' art. 123 de la LGSS en relació amb l'apartat 2.3. part A de l'Annex I del RD 486/1997, sobre disposicions mínimes de seguretat en els llocs de treball, art. 4 del RD 773/1997, sobre utilització d'equips de protecció individual, part C de l'Annex IV del RD 1627/1997 , que estableix les nomes mínimes de seguretat i salut en les obres de construcció i afirma, en síntesi, que amb independència de que l'accident es va produir per la caiguda de la bastida i que és cert, com assenyala la jutgessa, per desestimar la seva demanda de que s'incrementés el recàrrec al 50%, que encara que hagués portat un cinturó de seguretat aquest no hauria evitat l'accident, que hi ha d'altres possibilitats de protecció que si s'haguessin adoptar haguessin evitat l'accident, com per exemple posar cables de seguretat ancorats a punts forts de l'estructura en els quals es pogués enganxar el cinturó de seguretat, tal com assenyala el Pla de seguretat de la UTE. També assenyala que per tal d'evitar els riscos de cops de la càrrega a paraments verticals, en l'esmentat Pla s'indica que "las cargas de suspensión para evitar golpes y balanceos se guiarán mediante cabos de gobierno" i en el present cas la placa estava suspesa únicament per una doble eslinga lligada en els dos extrems superiors de la placa, per la qual si en els quatre cantons de la placa hagués hagut la seva corresponent eslinga l'accident no s'hagués produït. D'altra banda també s'hauria pogut evitar l'accident posant al treballador en un cistell-grua per tal de que des d'allà, enganxat amb un arnés a la barana de la cistella, fixés la placa al mur, sense haver d'estar pujar a una bastida que no tenia cap tipus de seguretat.

El motiu ha de ser estimat. En efecte, no es pot compartir el raonament de la sentència de que encara que el treballador hagués portat cinturó de seguretat l'accident no s'hagués evitat, atès que aquest es va produir per la caiguda de la bastida i que no hi havia cap altre lloc un enganxar-lo. En efecte, és cert que no s'hagués evitat la caiguda si el treballador hagués portat un cinturó de seguretat i aquest hagués estat enganxat a la pròpia bastida, però tal com afirma el recurrent, l'esmentat cinturó hauria d'haver estat enganxat a la pròpia estructura on estava treballant l'actor. D'altra banda també és cert que en el propi Pla de Seguretat i Salut de la UTE Vidal-Arno (doc. nº 5), ja es preveu el perill de caiguda dels encofradors i per realitzar aquests treballs es recomana la utilització de xarxes, baranes i cobrir els forats. És a dir, que l'empresa hauria d'haver garantir la seguretat del treballador mitjançant aquests medis de protecció individual, amb la qual cosa l'accident s'hagués evitat.

D'altra banda, en el mateix Pla, sota l'epígrafe "Grua sobre camió" es recull els rics de "golpes por la carga a paramentos verticales" i com a mesura preventiva s'estableix que les càrregues en suspensió, per evitar cops i balancejos, es guiaran mitjançant caps de govern. En el present supòsit aquests caps, que haurien de ser quatre, i que haguessin evitat que la placa es girés provocant la caiguda de la bastida, no existien, sinó que únicament hi havia dues eslingues, la qual cosa va provocar l'accident.

Així doncs, les empreses codemandades van incomplir totalment el Pla de Seguretat de la pròpia empresa principal, i, a més, van infringir l'apartat 2.3 part A de l'annex I del RD 486/1997 , sobre disposicions mínimes de seguretat en els llocs de treball, que es refereix als riscos de caiguda, l' article 4 del RD 773/1997 , sobre la utilització d'equips de protecció individual i la part C de l'Annex IV del RD 1627/1997 , que regula l'estabilitat i solidesa dels llocs de treballs mòbils o fixos situats per sobre o per sota del nivell del sòl i les caigudes d'altura, per la qual cosa procedeix augmentar a un 50% el recàrrec sobre totes les prestacions a les que tingui dret el treballador.

NOVÈ. La desestimació dels recursos interposats per les empreses suposa, d'acord amb el que estableix l' article 233.1. de la Llei de Procediment Laboral , imposar les costes processals a les empreses recurrents, entre les quals s'inclourà la Minuta del lletrat impugnant dels recursos, en la quantia de 600€ per a cada empresa. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer i de la consignació realitzada, a les quals es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l'article 202.1 de la mateixa llei.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem els Recursos de Suplicació interposats per CONSTRUCCIONES VILANOVA-LÓPEZ, S.L. i U.T.E. VIDAL-ARNÓ i hem d'estimar i estimem l'interposat pel Don. Mariano contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 2 de Tarragona, en data 27 de novembre de 2.006 que va recaure en les actuacions nº 156/06 i acumulades 174/06 i 188/06, en virtut de demandes presentades per les esmentades empreses i el Sr. citat, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució, imposant a les empreses abans esmentades un recàrrec del 50%, per manca de mesures de prevenció de riscos laborals, sobre totes les prestacions a les quals tingui dret el Sr. Mariano , revocant en aquest sentit la Resolució de l'INSS de data 11.10.2005. S'imposen les costes processals a les empreses recorrents, entre les quals s'inclourà la Minuta del lletrat impugnant dels recursos, en la quantia de 600€. per a cada empresa. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit i consignació efectuats en el moment de recórrer, asl quals es donarà el destí previst legalment.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.