Sentencia SOCIAL Nº 1628/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1151/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01628/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004127
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001151 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Consuelo
ABOGADO/A: MONICA CAPIN PRIETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1628/18
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001151/2018, formalizado por la LETRADA DªMONICA CAPIN
PRIETO en nombre y representación de María Consuelo , contra la sentencia número 115/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000691/2017, seguidos a
instancia de María Consuelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU
ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Consuelo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 115/2018, de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Dª María Consuelo con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1968 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de dependienta/ cajera. Cuando la actora estaba prestando servicios para la empresa LIMPIEZAS LUCIRSA S.L. causó baja en situación de incapacidad temporal en la contingencia de enfermedad común el día 15 de octubre de 2015, permaneciendo en dicha situación tras agotamiento del plazo de 365 días, posterior prórroga de 180 días tras lo cual se inició de oficio expediente de incapacidad permanente.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 2 de mayo de 2017 en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 11 de abril de 2017, en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 28 de agosto de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 26 de septiembre de 2017.

4º.- La actora está diagnosticado de: Lumbociatalgia. RNM lumbar(24-11-15): abombamientos L3-L4, L4-L5 L5-S1 sin comprimido del saco dural ni radicular. Leve disminución del tamaño del canal raquídeo a nivel L4- L5. Sacroileitis crónica bilateral grado II. Espondiloartrosis axial activa. Trastorno ansioso-depresivo.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 507,50 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día 11 de abril de 2017.

6º.- La actora prestó servicios para la empresa TOYS`R S.A. en la categoría del oficial administrativo a tiempo parcial durante 256 días, después en el GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS en la categoría profesional de dependienta/cajera durante 1.262 días, a tiempo completo/tiempo parcial, y por último en la empresa LIMPIEZAS LUCIRSA S.L. en la categoría profesional de Limpiadora durante 116 días, a tiempo parcial la mayor parte. Estuvo en situación de desempleo durante el período de 8/04/2013 a 16/06/2013; 18/06/2014 a 31/05/2015.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª. María Consuelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Consuelo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en solicitud de ser declarada afectada de una Incapacidad Permanente Absoluta, y subsidiariamente a ello, de una Incapacidad Permanente Total, en ambos casos derivada de enfermedad común.

En el primer motivo del recurso que se formula por el cauce que habilita el apartado b) del artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la recurrente la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, interesando la a adición al mismo del contenido que indica en el escrito de formalización del recurso, y apoyando tal pretensión revisora en la documental y pericial que refiere como obrante a los diversos folios que enumera en el escrito de formalización del recurso.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que señala que no cabe admitir la variación fáctica de la sentencia amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso, y que en el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico.

Partiendo de tales consideraciones expuestas el motivo de revisión no puede admitirse, debiendo permanecer sin sufrir alteración el contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, habida cuenta de que la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible cuando los documentos o pericias invocados en su apoyo evidencien de forma clara, directa y patente, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de Instancia ha incurrido en error en su apreciación, circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado en el que por la Juzgadora de instancia, partiendo de la totalidad de la prueba practicada, entre la que se incluye la documental y pericial invocada por la recurrente, ha formado la convicción que expresa en el hecho probado cuya modificación se pretende y que resulta plenamente avalada por otra documental obrante en autos, como es el dictamen del EVI y el informe médico de evaluación de incapacidad temporal en el que el mismo se apoya, y en el que no solamente figuran los resultados de la exploración realizada por el facultativo sino también en el mismo se tiene en cuenta y se refleja el historial médico aportado al expediente, lo que es razón suficiente para impedir que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia sufra alteración alguna.



SEGUNDO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado, al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articula la representación letrada recurrente el segundo motivo de suplicación en el que denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que la demandante cumple todos los requisitos para ser declarada afectada de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o cuando menos total para su profesión habitual Se trata en definitiva de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por ella se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194.1 c ) y 5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre de 2015, en la redacción establecida para el artículo 194 por su disposición transitoria vigésima sexta , ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por su parte, el artículo 194.1 b ), 2 y 4 de la referida Ley considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

Pues bien, partiendo del propio relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, consta un cuadro que objetiva por sí mismo la realidad de unos padecimientos de entidad, que permite a esta Sala concluir que si bien tal cuadro no inhabilita a la actora para todo tipo de trabajo, si tiene entidad suficiente como para considerar que le ocasiona menoscabos que le hacen tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta-cajera. En efecto la recurrente que ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 15 de octubre de 2015, habiendo agotado el plazo de 365 días, tras el que se le reconoció una prorroga por 180 días, iniciándose tras ello de oficio el expediente de incapacidad permanente, presenta un cuadro que comprende una lumbociatalgia, con RNM que informa de abombamientos en los niveles comprendidos entre L3 y S1 sin compromiso del saco dural ni radicular, una leve disminución del tamaño del canal raquídeo a nivel L4-L5, a lo que se añade una sacroileitis crónica bilateral grado II, una espondiloartrosis axial activa y un trastorno ansioso depresivo. Y en orden a tales dolencias y las repercusiones funcionales que las mismas ocasionan, consta en el propio informe médico de incapacidad temporal que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, que la demandante, si bien no presenta alteraciones sensoperceptivas, ni del pensamiento ni cognitivas, si que presenta una facies seria, poco expresiva, con llanto en consulta, concluyéndose por el facultativo que se trata de un trastorno ansioso-depresivo moderado. A ello se añade la sacroileitis bilalteral crónica grado II que tambien padece con maniobras sacroiliacas positivas, y la espondiloartrosis axial activa que sufre, estando sometida a tratamiento biológico primero con Enbrel y por fallo del mismo, posteriormente con Humiral, estando reconocido por el propio facultativo del Instituto demandado que la demandante se encuentra limitada para sobrecargas físicas intensas en región lumbosacra. Pues bien tales presupuestos permiten a esta Sala discrepar de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia y considerar que tal cuadro ciertamente origina a la demandante una inhabilidad para el desempeño de los cometidos que integran su profesión habitual de dependienta- cajera dada la falta de aptitud que la misma presenta para mantener en condiciones óptimas y apropiadas el contacto y las relaciones sociales que su profesión precisa y requiere de una forma constante y plenamente adecuada con los clientes, y teniendo en cuenta además los requerimientos de bipedestación constante y prolongada que la misma conlleva con la sobrecarga que ello comporta de la región lumbosacra, pero sin que sea posible apreciar que dicho cuadro le incapacite por completo para todo tipo de trabajo, pues no estando constatado que presente la actora trastornos perceptivos, ni déficits relevantes de memoria, concentración y atención, ni tampoco limitaciones en sus miembros superiores, obligado resulta entender que conserva una capacidad residual más que suficiente para llevar a cabo actividades que no precisen de forma tan intensa de los requerimientos indicados, y que sean de carácter liviano y sedentario, las cuales puede llevar a cabo con unas exigencias mínimas de continuación, dedicación y eficacia.

Concurren por tanto en la demandante los requisitos establecidos legalmente para la Incapacidad Permanente Total por ella solicitada con carácter subsidiario en su demanda, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede su revocación y en su lugar declarar a la actora afectada de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la pensión correspondiente con un porcentaje del 55% sobre la base reguladora de 507,50 euros mensuales y con la fecha de efectos del 11 de abril de 2017 según se recoge en el incombatido hecho probado quinto de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Consuelo contra la sentencia de 28 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo , en procedimiento por aquélla entablado contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia, declarando que la demandante se encuentra afectada de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 507,50 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación y con efectos desde el 11 de abril de 2017, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al l Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la citada prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.