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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1628/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1032/2021 de 16 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 16 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1628/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101659
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:11590
Núm. Roj: STSJ AND 11590:2021
Encabezamiento
20
En la ciudad de Granada, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Primero. El demandante don Ángel, mayor de edad, nacido el NUM000-1962, vecino de Marchal, titular del DNI núm. NUM001, ha venido prestando sus servicios para la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA con CIF Q4100799H, como trabajador fijo-discontinuo, en la campaña de extinción de incendios de mayo a noviembre de cada año, con la categoría de vigilante en la actividad de prevención y extinción de incendios forestales, con una antigüedad del 6 de julio de 1993, devengando un salario de 969,09€ mensuales (32,09€ día) brutos con inclusión de pagas extraordinarias.
Segundo.- El demandante solicitó en 2016 la excedencia voluntaria para la campaña de mayo a noviembre de 2016, lo que le fue reconocido.
Tercero.- En el año 2017, el actor, tras ser llamado, prestó sus servicios.
Cuarto. En el año 2018 solicitó nuevamente excedencia voluntaria desde el 15-05-2018 al 14-11-2018, en escrito con fecha de entrada del 28-04-2018, como trabajador fijo discontinuo del dispositivo INFOCA, con la categoría de vigilante, adscrito al centro de trabajo CEDEFO de Puerto Lobo, en la unidad 114, por motivos personales y al amparo de lo dispuesto en el art. 21.B del Convenio Colectivo de INFOCA.
Excedencia que le fue reconocida.
Quinto. El actor fue llamado para trabajar para la campaña de 2019.
La Agencia le remitió escrito fechado el 29 de abril de 2019, comunicándole que el próximo día 15-05-2019 debía incorporarse como trabajador fijo discontinuo al dispositivo de prevención y extinción de incendios forestales (doc. 2). El actor no se incorporó a trabajar en la campaña de 2019, tras recibir nueva llamada.
Tras lo que el actor pidió excedencia, que le fue denegada, al presentarse fuera de plazo.
Sexto. El actor mediante escrito fechado el 5 de mayo de 2020, solicita la reincorporación al trabajo, como vigilante, en el puesto de vigilancia de Marchal para la campaña 2020.
En escrito con fecha de firma de 11-05-2020, la Agencia le contesta que tras la denegación de la excedencia voluntaria solicitada para la campaña de 2019, por fuera de plazo, le informa que ha perdido el derecho preferente de reingreso en el caso de existencia de vacante. La plaza del actor fue cubierta por el trabajador Carmelo.
Séptimo. Rige en la relación laboral el Convenio Colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales en Andalucía y en actividades complementarias de la Empresa de Gestión Medioambiental, SA, publicado en el BOJA núm. 107, de fecha 30 de mayo de 2008. El art. 21 regula las excedencias.
Igualmente el Convenio Colectivo de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía publicado en el BOJA núm. 245 de fecha 20 de diciembre de 2018. Uno de ellos de aplicación subsidiaria.
Octavo. El actor, en demanda presentada el 28 de mayo de 2020, solicita se dicte sentencia estimando la demanda y declarando la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que a su elección, proceda a la readmisión del actor con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, o en todo caso al pago de la indemnización legalmente establecida'.
Fundamentos
Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:
'...De conformidad con lo establecido en el art. 97-2LRJS, se expresa que los datos obrantes en los hechos probados de la sentencia se apoyan en elementos no controvertidos de la demanda y en la documental que se deja referida, así como de la testifical practicada a instancia de la demandada en la persona de don Cornelio, Jefe de Administración del Centro de Defensa Forestal de Puerto Lobo desde 1992 y don Donato, bombero forestal, Encargado desde 1993 y superior del actor. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 326, y concordantes LECiv.
Se ejercita por el actor en el presente procedimiento, acción de despido, que lo fija en fecha 5 de mayo de 2020 y respecto del que solicita se declare su improcedencia.
La Agencia demandada se opone alegando que la demanda del actor se apoya en dos pilares básicos: La presunta existencia de una relación laboral y el presunto despido verbal producido en mayo de 2020. Sin embargo la demandada, niega la existencia del mismo en tal fecha, sino que lo fija en mayo de 2019.
En efecto, consta acreditado a través de la documental aportada, así como de la testifical practicada en el Sr. Cornelio y Donato, que el actor no se incorporó a su puesto de trabajo en la campaña de 2019, tras haberle sido denegada la excedencia voluntaria por presentarla fuera de plazo, siendo cubierta su plaza por otro trabajador. Igualmente consta el desistimiento del trabajador en demanda interpuesta en relación a la negativa de la prórroga de la excedencia y su llamamiento ambos en sendos documentos aportados y con acuse de recibo y de mayo de 2019.
Previamente es necesario pronunciarse sobre las excepciones formuladas de contrario. La demandada alega falta de acción, al negar la existencia de despido efectuado por la misma en mayo de 2020. Y, en segundo lugar, defecto en el modo de proponer la demanda. Alega la representación letrada de la demandada que no estando ante una verdadera acción de despido, dado que lo sucedido no es que el empresario, en este caso la Agencia, ni mucho menos ningún encargado sin atribuciones para ello, haya despedido al trabajador, siendo totalmente inciertos los brevísimos y casi indescifrables hechos narrados en la demanda, sino que este no renovó para 2019 la excedencia voluntaria en la que se encontraba en el año 2018 y no concurrió al llamamiento efectuado en el año 2019 operando dicha situación como un desistimiento. Los testigos y la documental indican, sin lugar a duda alguna, que no se despide nunca al actor, y que este había estado en excedencia en 2018 desde mayo a noviembre, que en mayo de 2019 para la campaña dado que es discontinuo es llamado a trabajar y consta la recepción del llamamiento, que pide excedencia que le es denegada por extemporánea y que no comparece a trabajar. Debiendo la Agencia sustituir al trabajador en su puesto y no constando libre el puesto de trabajo. En el caso enjuiciado al actor pidió la excedencia voluntaria para la campaña 2016, que le fue concedida, trabajando posteriormente en la campara de 2017. Volvió a pedir la excedencia voluntaria por motivos personales, para la campaña del 2018, según lo dispuesto en el artículo 21,B del Convenio Colectivo de aplicación, que le fue concedida. Se le remitió escrito para su incorporación para la campaña de 2019.
El actor solicitó la excedencia para el año 2019, que le fue denegada. Interpuso demanda, posteriormente desistida.
El artículo 21.b) del Convenio Colectivo de 30 de mayo de 2008, establece en relación con la excedencia voluntaria de los trabajadores fijos-discontinuos que: (...)
Con anterioridad a la finalización del periodo de excedencia voluntaria, los trabajadores que deseen reingresar en la prestación del servicio, lo solicitarán por escrito a la dirección de la empresa, a fin de que sean tenidas en cuenta para la cobertura de vacantes en los términos previstos en el art. 12 del presente convenio. A tales efectos, las solicitudes de reingreso de los trabajadores en situación de excedencia voluntaria, surtirá plena eficacia al tiempo de la resolución del siguiente procedimiento de concurso interno, que se lleve a cabo en el período de bajo riesgo'.
Tras la denegación de la excedencia del año 2019, el actor no impugnó dicha decisión, en consecuencia, procede estimar la falta de acción al no haberse acreditado la existencia de despido alguno en el año 2020. En otro caso, procedería estimar la caducidad de la acción de despido, al haber transcurrido más de un año desde la indicada fecha de mayo de 2019, a la de mayo de 2020. Por ello, procede desestimar la demanda. En el presente caso no puede apreciarse la existencia de un despido tácito, pues la demandada no comunicó la extinción del contrato a la parte actora, tras su no incorporación al centro y lugar de trabajo tras el ofrecimiento de 29 de abril de 2019, comunicándole que el próximo día 15- 05-2019 debía incorporarse como trabajador fijo discontinuo al dispositivo de prevención y extinción de incendios forestales. Y es así porque en caso de excedencia voluntaria, el trabajador no tiene más derecho que a su readmisión al puesto de trabajo, al finalizar la misma, si se interesa en tiempo y forma, lo que no ha tenido lugar. El paso del tiempo, de forma indubitada, acredita su falta de voluntad reintegradora al puesto de trabajo, por lo que es necesario estimar su voluntad extintiva y, en consecuencia, la inexistencia de despido, y la subsiguiente falta de acción para reclamar procesalmente por despido'.
Interesa sentencia acordando la revocación de la de primera instancia y se proceda a la estimación de la demanda interpuesta, declare imporcedente el despido, condenando a la demandada a que a su elección, proceda a la readmisión del demandante con el abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de la indemnización legalmente establecida.
Al amparo del artículo 193 B) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales y testificales practicadas. Interesa que se acuerde la RECTIFICACION DEL HECHO PROBADO QUINTO. REFERENTE A QUE EL ACTOR NO SE INCORPORÓ A TRABAJAR EN LA CAMPAÑA 2019, TRAS RECIBIR NUEVA LLAMADA. EN BASE A LA DOCUMENTAL APORTADA POR LA DEMANDADA EN EL ACTO DEL JUICIO. (DOC 11 y 12).
Esta parte sostiene que este hecho debe rectificarse y quedar redactado con el siguiente texto alternativo:
'El actor fue llamado para trabajar para la campaña de 2019. La Agencia le remitió escrito fechado el 29 de abril de 2019, comunicándole que el próximo día 15-05-2019 debía incorporarse como trabajador fijo discontinuo al dispositivo de prevención y extinción de incendios forestales (doc. 2).
Con fecha 1 de mayo de 2019, el actor solicito excedencia desde 15/05/2019 el 14/11/2019. (doc. 11).Con fecha de recepción por el actor de 29 de mayo de 2019, la Agencia le contesta denegándole la excedencia, por estar fuera de plazo y le informa que ha perdido el derecho preferente de reingreso en el caso de existencia de vacante. (doc. 12).
La demandada no le informa del nuevo plazo de reincorporación.
Tras la denegación de la excedencia, el actor se pone en contacto con el encargado don Donato, bombero forestal, encargado desde 1993 y superior del actor, manifestándole cuando se debe incorporar, a lo que el encargado le contesta que de momento el puesto estaba cubierto y que lo llamarían en cualquier momento'.
Sin informar quien había cubierto la plaza del actor'.
Por todo lo anterior, no es cierto que el actor no se incorporara a trabajar de manera voluntaria, sino que el actor cuando acudió a incorporarse a su puesto de trabajo le informaron de que había perdido el derecho de reingreso, pero que lo llamarían en cualquier momento, y que su puesto de trabajo ya estaba cubierto por otro compañero. Por parte de la Agencia, en ningún momento se le informo de que tras la denegación de la excedencia debía de incorporarse un día concreto, sin perjuicio de lo anterior, en el momento de que al actor se le notifico la denegación acudió a su puesto de trabajo, informándole don Donato, que su plaza estaba cubierta y que ya lo llamarían. Si en el momento que solicitemos la reincorporación la empresa no tiene un vacante para nosotros, el trabajador no puede reingresar pero mantiene su derecho por tiempo indefinido, para la siguiente campaña.
Por último, la juzgadora de instancia, no hace mención alguna a que en 2019, el Sr. Ángel tras la denegación de la excedencia, compareció a su puesto de trabajo, manifestándole el Sr Donato, encargado y jefe del mismo que su puesto estaba cubierto y que ya lo llamarían.
De conformidad con lo anterior esta parte entiende que se ha procedido a la infracción de los principios de referencia, debido a que de conformidad con lo establecido en el artículo 216LEC y 218 LEC, serán las partes las que deben delimitar sobre lo que versa el proceso, debiendo ser la sentencia congruente con el objeto del procedimiento. En este caso y así se puso de manifiesto en el escrito de demanda y acto del juicio, la causa de pedir de la actora se basaba en que la demandada tenía obligación de llamar a dicho trabajador en atención a que consideraba que tenía la condición de trabajador fijo discontinuo como consecuencia de las campañas trabajadas, y que por dicho motivo debió ser obligatoriamente llamado nuevamente en el ejercicio 2020, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 15.3 del Convenio Colectivo, entendiendo por la actora que se había producido un desistimiento voluntario del actor al no incorporarse en el ejercicio 2019.
Por parte de la actora nunca se ha puesto en entredicho que la relación laboral estuviera extinguida desde 2019, porque no es así, lo cierto es que llegado el ejercicio 2020, la actora solicito su incorporación y la Agencia se la denegó, mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2020 (doc. 14), en el que se hacía constar:
'Por tanto, se le informó que había perdido su derecho preferente de reingreso en el caso de existencia de vacantes. Por tanto, lamentamos comunicarle que no podemos atender su petición'.
Como se pone de manifiesto la Agencia no le denegó la incorporación por haber cesado su relación laboral en el ejercicio 2019, sino porque consideraba que había perdido su derecho de reincorporación preferente, reconociendo por ello la Agencia que la relación laboral cuanto menos, no estaba extinguida en la campaña 2020, porque de haber existido vacante, lo hubieran llamado. Sin perjuicio de que dicha falta de plaza en 2020, sea o no fraudulenta, lo cual desarrollaremos a continuación.
Por todo lo anterior, una vez determinada que en la campaña 2020, la relación laboral existía, hay que entrar a valorar si por parte de la Agencia se respetó el contenido de lo establecido en el artículo 15.3 del Convenio y articulo 16 del Estatuto de los trabajadores.
Este motivo se configura al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en base a la interpretación errónea y aplicación indebida de conformidad con el Fundamento de derecho Segundo y Tercero de la sentencia, de los artículos 15.3 del Convenio Colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales en Andalucía y en actividades complementarias de la Empresa de Gestión Medioambiental, SA, publicado en el BOJA núm. 107, de fecha 30 de mayo de 2008, articulo 16.2 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.
Esta parte denuncia infracción del artículo 15.3 del Convenio Colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y artículo 16.2 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en los que se establecen lo siguiente:
Artículo 15.3. Convenio Colectivo para los trabajadores que participen en la prevención... Incorporación al trabajo.
3. La incorporación de los trabajadores fijos discontinuos se realizará preferentemente en el mismo orden que en la campaña anterior, salvo que, por razones de adversas condiciones meteorológicas o cualesquiera otras de índole operativa, la Dirección de la Empresa modifique el normal orden de incorporación'.
Artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores:
2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
' Artículo 56. Despido improcedente del Estatuto de los Trabajadores:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.
En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios'.
REFERENTE A LA FALTA DE LLAMAMIENTO PARA LA CAMPAÑA 2020, POR HABER PERDIDO EL DERECHO DE REINGRESO PREFERENTE. EN BASE A LA DOCUMENTAL APORTADA POR LA DEMANDADA EN EL ACTO DEL JUICIO (DOC 3, 13 Y 14).
El actor mediante escrito fechado el 5 de mayo de 2020, solicita la reincorporación al trabajo, como vigilante, en el puesto de vigilancia de Marchal para la campaña 2020 (doc 13).
'El artículo 15.3 del Convenio Colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales en Andalucía y en actividades complementarias de la Empresa de Gestión Medioambiental, SA, publicado en el BOJA núm. 107, de fecha 30 de mayo de 2008, se establece:
Artículo 15.3. Incorporación al trabajo.
3. La incorporación de los trabajadores fijos discontinuos se realizará preferentemente en el mismo orden que en la campaña anterior, salvo que, por razones de adversas condiciones meteorológicas o cualesquiera otras de índole operativa, la Dirección de la Empresa modifique el normal orden de incorporación'.
Con fecha de firma de 11-05-2020, la Agencia le contesta que tras la denegación de la excedencia voluntaria solicitada para la campaña de 2019, por fuera de plazo, le informa que ha perdido el derecho preferente de reingreso en el caso de existencia de vacante. No se alega finalización de contrato por baja voluntaria en la campaña 2019, por falta de reincorporación voluntaria tras denegación excedencia.
La plaza del actor fue cubierta por el trabajador Carmelo.
Es claro el tenor literal tanto del artículo 15.3 del Convenio, como el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, en que se indica que la incorporación de los trabajadores fijos discontinuos se realizara en el mismo orden que en la campaña anterior, por ello, llegada la campaña 2020, se debería haber llamado antes al actor que al Sr. Carmelo.
En base a la EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LA ACCION, es determinante la fecha de extinción de contrato (mayo 2020), habiendo sido fijada en el fallo de la sentencia como fecha de finalización del contrato en mayo de 2019, erróneamente, por lo que se ha procedido a la infracción del artículo 59ET. En este sentido manifestar que la juzgadora de instancia ha cometido un error a la hora de valoración de la prueba de la cual tal y como se ha expuesto a lo largo del presente recurso, la relación laboral seguía vigente en mayo de 2020, por lo que una vez solicitado la incorporación a la campaña de 2020 por parte del actor y al ser denegado el llamamiento en el 2020, siendo el primero al que deberían de haber llamado, es por lo que se queda fijada como fecha de la finalización de la relación mercantil 11 de mayo de 2020, habiendo presentado papeleta de conciliación y posterior demanda en plazo establecido al efecto, por el artículo 59ET, no habiendo caducado la acción.
No podemos acoger la censura y no apreciamos la supuesta incongruencia denunciada, pues la juzgadora lo que hace al hilo de las manifestaciones de la empresa realizada en el plenario para oponerse a la demanda es fijar la fecha definitiva de extinción de la relación laboral, pues partiendo de la condición de trabajador fijo discontinuo, tras rechazarse la petición de nueva excedencia para 2019 y no reincorporarse el trabajador en mayo tras un segundo requerimiento de reincorporación fehacientemente notificado al actor, lo que sostiene es que el actor desistió de su contrato, por actos evidentes debidamente patentizados en el mundo jurídico, y por tanto, no habiendo impugnado judicial y exitosamente la denegación de excedencia, y carente de justificación la ausencia del actor ante este segundo requerimiento de incorporación, la sentencia acoge la tesis de que la relación laboral estaba extinguida en aquella fecha, sin que exista ya obligación de nuevo llamamiento al comienzo de la campaña de 2020. Los testigos y la documental indican sin lugar a duda alguna que no se despide verbalmente nunca al actor, y que este había estado de excedencia en 2018 desde mayo a noviembre, que en mayo de 2019 para la campaña dado que es discontinuo es llamado a trabajar y consta la recepción del llamamiento, que pide excedencia que le es denegada por extemporánea y que no comparece a trabajar. Debiendo la Agencia sustituir al trabajador en su puesto y no constando libre el puesto de trabajo.
Es reiterada jurisprudencia del TS es preciso estar a la doctrina jurisprudencial existente sobre los requisitos generales que deben concurrir para estimar existente la dimisión del trabajador, indicando al respecto que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral ( STS 1 de octubre de 1.990); así como que es necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', y si bien puede ser expresa o tácita, en este último caso debe manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ( STS de 10 de diciembre de 1.990). Manteniendo así mismo el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 21 de noviembre de 2.000 que 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [RCL 1944/274 y NDL 7232], art. 81; y tangencialmente en el E.T., art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'. Doctrina reiterada en posteriores Sentencias, como la de 27-06-2001 (RJ 20016840).
El Convenio Infoca de aplicación hasta Nov. de 2018 en su art 21 denominado Excedencias dispone en su apartado b que:
'b) Los trabajadores fijos-discontinuos o indefinidos con al menos una antigüedad en la empresa de un año podrán solicitar una excedencia voluntaria por plazo no inferior a cuatro meses ni superior a cinco años. El régimen de excedencia voluntaria se ajustará, en cuanto al reingreso se refiere, a lo establecido en la legislación laboral vigente. Con anterioridad a la finalización del período de excedencia voluntaria, los trabajadores que deseen reingresar en la prestación del servicio, lo solicitarán por escrito a la dirección de la empresa, a fin de que sean tenidas en cuenta para la cobertura de vacantes en los términos previstos en el artículo 12 del presente convenio.
A tales efectos, las solicitudes de reingreso de los trabajadores en situación de excedencia voluntaria, surtirán plena eficacia al tiempo de la resolución del siguiente procedimiento de concurso interno que se lleve a cabo en período de bajo riesgo'.
Por otro lado, el Nuevo Convenio de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía dispone en su art 65 relativos a Excedencias que:
a) Excedencia voluntaria.
La excedencia voluntaria podrá ser solicitada por las personas empleadas de la Agencia que tengan al menos, un año de antigüedad al servicio de la misma, debiendo ser solicitada con 15 días de antelación a la fecha prevista para su comienzo. La duración de esta situación no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a cinco años. Solo podrá ser ejercido este derecho otra vez por la misma persona, si han transcurrido dos años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.
Formulada la petición de la persona empleada, y valorado el mantenimiento del servicio correspondiente, se concederá por parte de la Agencia en el plazo máximo de 15 días y por el tiempo solicitado.
El trabajador o la trabajadora que se encuentre en excedencia voluntaria por un plazo inferior a cinco años, podrá prorrogarla hasta agotar este plazo máximo, siempre y cuando lo solicite con al menos 15 días de antelación a la fecha de finalización del período por el cual fue concedida. Si hecha la solicitud la Agencia no contestara, llegada la fecha de finalización de excedencia se entenderá concedida la prórroga solicitada salvo en el caso de que se haya agotado el plazo máximo de cinco años. El régimen de reingreso será el legalmente establecido. ...
Se puede concluir que se incumple por el actor lo dispuesto en ambos convenios a la hora de pedir la prórroga de la excedencia, y a la hora de pedir el reingreso. Y ello sin perjuicio de la incomparecencia al llamamiento de mayo- noviembre de 2019. No puede pretender la recurrente incluir en los hechos probados que no se informó al trabajador de plazo de incorporación, cuando precisamente es llamado para ello en la campaña de manera escrita y expresa, como hecho indubitado, no discutido y debidamente estimado por el juzgado a quo, quien en plena inmediación y valoración plena de la prueba así lo estima. El llamamiento desatendido sería en todo caso de efectividad inmediata. La recurrente de manera infundada mezcla situaciones de 2019 y 2020, de modo que induce a confusión, dado que el actor no aparece hasta la campaña de 2020 siendo que tanto el llamamiento a la campaña como la negativa a la prórroga de la excedencia son de la campaña 2019, transcurriendo un año sin comparecer al trabajo, ni accionar, teniendo llamamiento en vigor en 2019 y negativa a la prórroga de la excedencia pedida, y todo ello conforme a lo dispuesto en la normativa de aplicación.
En su consecuencia, se apreciaría correctamente la excepción de caducidad del ejercicio de la acción de despido, como también sugiere la juzgadora pues la parte actora no reacciona judicialmente hasta la interposición de papeleta de conciliación y demanda en mayo de 2020. No enerva esta consideración el que el actor mediante escrito fechado el 5 de mayo de 2020, solicitara la reincorporación al trabajo, como vigilante, en el puesto de vigilancia de Marchal para la campaña 2020, ni que en escrito con fecha de firma de 11-05-2020, la Agencia le contesta que tras la denegación de la excedencia voluntaria solicitada para la campaña de 2019, por fuera de plazo, le informa que ha perdido el derecho preferente de reingreso en el caso de existencia de vacante, sin que esta segunda carta sea en definitiva un nuevo despido que reabra el plazo del ejercicio de la acción.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 10 de diciembre de 2020, en Autos núm. 315/20, seguidos a instancia de Ángel, en reclamación sobre DESPIDO, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1032.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1032.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.