Sentencia Social Nº 1629/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2015 - 8016709

CR

Recurso de Suplicación: 300/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 9 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1629/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Santiaga frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 4 de Septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 302/2015 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Santiaga , absolviendo al INSS de todos los pedimentos de la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- El actor Doña. Santiaga , mayor de edad, con NIE NUM000

2º.- La parte actora percibió un total de 6.084,96 € en virtud de prestación de maternidad por el lapso temporal de 03/07/2012 a 22/10/2012. En la mercantil EQUEPSA2 SL la actora constaba de alta en los periodos:

- 29/02/2012 a 08/08/2012

- 20/11/2012 a 28/11/2012.

3º.- Por informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona 04/03/2013 (y cuyo contenido a folios 77 a 106 de las actuaciones se da por reproducido), se comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que la mercantil EQUEPSA2 SL había sido constituida para el acceso ilegítimo a prestaciones públicas -entre otros ilícitos efectos-, solicitando la anulación de las altas en Seguridad Social, entre ellas las del actor señaladas anteriormente

4º.- Por resolución del INSS de 20/01/2015 se resolvió declarar indebido el cobro de 6.084,96 € correspondiente a la maternidad señalada al haberse anulado el alta, en la mercantil EQUEPSA2 SL.

5º.- Presentada reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de 03/03/2015. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la recurrente, Dª Santiaga , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado segundo de la sentencia donde dice 'En este supuesto nos encontramos ante un evidente fraude de ley, con alta en la seguridad social sin cumplir los requisitos y con el único fin de obtener ilícitamente prestaciones del sistema público, como se pone de manifiesto en el concienzudo informe de la ITSS de Tarragona', para que se diga en su lugar que 'en el presente supuesto no existe ningún tipo de fraude de ley, no se ha practicado prueba alguna, ni se ha motivado en su caso suficientemente, que acredite la existencia de connivencia entre la trabajadora y el empresario para obtener la primera el subsidio de maternidad, por lo que no procederá la anulación de ningún periodo de cotización, por cuanto los mismos obedecen a la efectiva prestación de la relación laboral'.

Dicha pretensión no puede prosperar ya que lo que se pretende revisar, proponiendo una redacción alternativa, no es el hecho probado segundo, sino el fundamento de derecho segundo de la sentencia en el que se exponen las razones por las que se desestima la demanda, pudiéndose discrepar de ellas, pero por el cauce del apartado c) y no del b) del artículo 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-Al amparo de dicho apartado c) del artículo 193 de la LRJS formula la recurrente un segundo motivo en el que alega que el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, lo que significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sin que sea suficiente que los datos objetivos que constan revelen el ánimo de ampararse en una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley, citando al efecto los artículos 6.4 del Código Civil y 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y diversas sentencias del Tribunal Supremo que recogen esta doctrina, sin que de los hechos probados de la sentencia pueda extraerse, a su juicio, el mínimo ánimo defraudatorio por su parte ya que había cotizado en otras empresas a los efectos prestacionales oportunos.

Sobre fraude de ley el Tribunal Supremo ha dicho, en sentencias como la de 12 de mayo de 2009 , que 'La Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

Más adelante, cita la sentencia de la propia Sala de 14 de mayo de 2008 , cuando señala que: ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Cita también el Tribunal supremo el 386.1 LEC , relativo a las presunciones judiciales, con arreglo al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ' y añade que ' La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción '.

En el caso ahora enjuiciado sí existen hechos probados que permiten presumir que la prestación de servicios de la actora para la empresa Equepsa2 SL fue ficticia y con el objeto de obtener indebidamente prestaciones de la Seguridad Social.

Según el relato de hechos de la sentencia la actora figuró de alta en la citada empresa Equepsa2 SL desde el 29.2.2012 al 8.8.2012, percibió prestación de maternidad del 3.7.2012 al 22.10.2012, que se ha anulado con obligación de reintegrar el importe de lo percibido, y causó nueva alta en la misma empresa del 20.11.2012 al 28.11.2012. Por informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona de 4.3.2013 (y cuyo contenido a folios 77 a 106 de las actuaciones se da por reproducido), se comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que la mercantil Equepsa2 SL había sido constituida para el acceso ilegítimo a prestaciones públicas -entre otros ilícitos efectos- solicitando la anulación de las altas en Seguridad Social, entre ellas la de la actora.

Alega la recurrente que los hechos consignados por la Inspección de Trabajo no han sido constatados personalmente por el inspector actuante, por lo que no gozarían de presunción de certeza, con arreglo a la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , el artículo 15 del Real Decreto 928/1998 y el artículo 53.2 del RDL 5/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobe infracciones y sanciones en el orden social.

Con respecto a la presunción de certeza de la que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta , como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 ( RJ 1990 3138) , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4 - 1996 , 10-5-1996 ( RJ 1996 4116) , 24-9-1996 , 25-10-1996 ( RJ 1996 7708) , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 ( RJ 1997 8864) , 6-3-1998 y 6-10-1998 ( RJ 1998 7692) , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 ( RJ 1997 8334 ) , 26-7-1995 ( RJ 1995 6231) , 23-2-88 ( RJ 1988 1450) , y en igual sentido STS de 17-6-1987 ( RJ 1987 4207) ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5- 1996 ( RJ 1996 4201) )

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [ Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 ( RJ 1996 6795) , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ( RJ 1996 8708) ; 21-3-1997 ( RJ 1997 2100) , 6-5-1997 y 2-12-1997 ,y 6-10- 1998 ( RJ 1998 7692) ], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ( RJ 1989 3140) ). Es decir, este valor descansa en que toda actuación inspectora se presume objetividad mientras no se demuestre lo contrario, y es por ello, que para su destrucción solo se admite cualquier tipo de prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 ( RJ 1991 4891 ) y 7 de octubre de 1997 ( RJ 1997 7041) )'.

En el acta levantada por la Inspección y que la sentencia ha dado por reproducida, sí figuran diversas actuaciones realizadas para comprobar los hechos: consultas a distintas bases de datos de la Seguridad Social, entrevistas realizadas a diversas personas que han estado dadas de alta a nombre de dicha empresa, imposibilidad de contactar con ningún representante de la misma, ausencia de actividad comprobada en el domicilio de Tortosa, C/Remolinos nº 20, figurando la mayor parte de las personas en alta domiciliadas en Barcelona, carencia de actividad económica en el 2012 constatada por la Agencia Tributaria, entre otras.

A todo ello cabría añadir que la actora en la demanda afirma haber trabajado para la empresa Equepsa2 SL en las carnicerías que están en la C/Jacinto Elias nº 11 de Terrassa y en la C/ Santo Tomás nº 85, con funciones varias como limpiar las dependencias, preparar pan, ordenar la tienda y tareas en el domicilio del empleador, sin aportar prueba alguna, cuando lo cierto es que la actividad declarada de la empresa es la de construcción, tal como, además, consta en el contrato que aportó de 28.2.2012, en el que figura asimismo que el centro de trabajo y la obra para la que se contrató como limpiadora en seco se hallaba en Tortosa y no en Terrassa.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Santiaga contra la sentencia de 4 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 302/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.