Sentencia SOCIAL Nº 1629/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2810/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1629/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2810/17, interpuesto por D. Dimas Y Dª . Carmela contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 19/10/17, en Autos núm. 133/17, ha
sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Dimas Y Dª . Carmela en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra HIPER RUFUENDA S.L. Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/10/17, por la que estima parcialmente la demanda promovida por don Dimas y doña Carmela contra la empresa Hiper Rufuenda, S.L., a quien condena a que abone a los actores la suma de 1.664,07 euros a don Dimas y 577 euros a doña Carmela , más interés de mora. Con absolución del FOGASA en la instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Dimas , NIE NUM000 , y doña Carmela , NIE NUM001 , de nacionalidad china, mayores de edad, vecinos de Úbeda, han prestado servicios, con la categoría profesional de peón, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hiper Rufuenda, S.L., dedicada a la actividad de comercio al por menor, bazar, en virtud de los siguientes contratos: -don Dimas , contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, de fecha 9.01.2016, a tiempo parcial, con jornada diaria de 4 horas (50% de la jornada), convertido en indefinido con fecha de 17.06.16, con jornada diaria de 5 horas desde 17.05.16 (62% de la jornada).

-doña Carmela , contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, de fecha 18.03.2016, a tiempo parcial, con jornada diaria de 4 horas (50% de la jornada), con jornada diaria de 5 horas desde 17.05.16 (62% de la jornada).

El salario base mensual correspondiente a jornada completa es de 748,39 euros (50%= 374,195 € y 62%= 467,74€).

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de ámbito sectorial para el sector de Actividades Comerciales Diversas, de la provincia de Jaén.



SEGUNDO.- Los actores residían en el domicilio particular de doña Laura , representante legal de la empresa demandada, situado en el establecimiento comercial.

En el centro de trabajo donde los actores prestaban servicios había otras dos trabajadoras, a tiempo parcial, con jornada diaria de 6 horas.

No consta que en el periodo reclamado en autos los actores hayan prestado servicios por encima de las horas semanales señaladas en sus contratos.

La empresa demandada cuenta con registro diario de la jornada de trabajo realizada por los actores, así como de la trabajadora que depuso en el acto de la vista, también contratada a tiempo parcial, si bien sólo esta última firmaba dicho registro.



TERCERO.- Durante la relación laboral los actores han percibido las siguientes sumas y conceptos: *don Dimas , 1.685,23 euros: -mensualidad de marzo, única nómina que aparece firmada, cuantía bruta de 485,23 euros.

-600 euros, transferencia bancaria 7.07.16 -600 euros, transferencia bancaria de 7.06.16 *doña Carmela , 1.418,84 euros: -mensualidad de marzo, única nómina que aparece firmada, cuantía bruta de 218,84 euros.

-600 euros, transferencia bancaria 16.05.16 -600 euros, transferencia bancaria de 16.06.16

CUARTO.- En el acto de juicio los actores rebajan su reclamación a 13.771,95 euros, en el caso de don Dimas , y a 5.366,25 euros, en el caso de doña Carmela , en concepto de diferencias salariales, realización de horas extra (a razón de 20 horas extra/semana) y vacaciones no disfrutadas.

La empresa, en el acto de juicio, reconoce adeudar a don Dimas , 1.426,47 euros netos y a doña Carmela , 1.168,21 euros (folios 9 y 35 del ramo de prueba de la empresa, una vez descontadas las cantidades que los actores reconocen haber percibido en marzo) como diferencias salariales y compensación económica por vacaciones.



QUINTO.- No consta que los actores hubieran disfrutado de vacaciones con carácter previo a la finalización de la relación laboral, que tuvo lugar el día 9.07.2016.



SEXTO.- Salvo la reclamación objeto de los presentes autos, los actores nunca efectuaron reclamación laboral alguna a la empresa demandada.

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el día 13.07.16, celebrándose acto de conciliación el día 29.07.16, sin avenencia.

OCTAVO.- La demanda ha sido presentada en el Juzgado Decano de Jaén el día 7.03.17 Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Dimas Y Dª . Carmela , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa HIPER RUFUENDA, S.L.U. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada recurren en suplicación los actores articulando en su recurso dos motivos con amparo procesal en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS); en el primer motivo a través del apartado b) de la norma procesal instan la revisión de los hechos declarados probados, en concreto los ordinales primero y segundo; en el segundo motivo, de conformidad con lo previsto en el apartado c) de la norma adjetiva, denunciando la infracción de los artículos 12.4, 29.1, 29.2 y 29.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social en materia laboral (LISOS), por no aplicación de dichos preceptos. Culminan con la súplica de que se estime el recurso y se revoque la Sentencia recurrida, estimando la demanda en su día instada.

El recurso ha sido impugnado por la mercantil HIPER RUENFA, S.L.U.



SEGUNDO.- Instan en primer lugar la modificación del hecho probado primero para sustituir la frase 'han prestado servicios', por la de 'han sido dados de alta en la seguridad social'; alegando que en los contratos de trabajo obrantes a los folios número 69 al 76 y 98 a 102, no constan las firmas de los trabajadores, a su vez en los folios 78 al 95 y 104 al 115, constan las nóminas y anexos de horas trabajadas, que no están firmados por los actores, habiendo sido impugnados todos ellos por su parte. Pero no se accede a la modificación porque no existe ningún error en el texto del relato de la Sentencia en este ordinal, ya que prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hiper Rufuenda, S.L., los han prestado; cuestión diferente será si ha sido a tiempo parcial o no, que es la cuestión a resolver. En consecuencia no afecta a los efectos pretendidos la modificación solicitada.

En segundo lugar solicita que se suprima del hecho probado segundo el párrafo segundo, que dice lo siguiente ' No consta que en el periodo reclamado en autos los actores hayan prestado servicios por encima de las horas semanales señaladas en sus contratos'; alegando que predetermina el fallo y que, en todo caso, los actores ni han firmado los contratos, ni las nóminas con sus anexos de jornada a tiempo parcial, ni tampoco han firmado los registros mensuales de jornada a tiempo parcial aportados por la empresa demandada en las actuaciones, siendo una prueba que correspondía a la empresa. Y ha de prosperar la revisión pues efectivamente al recoger que no consta que en el periodo reclamado en autos los actores hayan prestado servicios por encima de las horas semanales señaladas en sus contratos, es indudable que determina el fallo, no es un hecho, un dato fáctico, sino un juicio de valor, un razonamiento o conclusión jurídica y su correcta ubicación ha de ser la fundamentación jurídica; por lo que ha lugar a la revisión solicitada del hecho probado

SEGUNDO suprimiendo del mismo el párrafo indicado que es el tercero, no el segundo como señalan los recurrentes.



TERCERO.- al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se imputa a la resolución recurrida la infracción de los artículos 12.4, 29.1, 29.2 y 29.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social en materia laboral (LISOS), por no aplicación de dichos preceptos, alegando que es evidente que la empresa demandada ha incumplido lo establecido en el artículo 12.4 del ET debiendo aplicarse la presunción de que la relación laboral de los actores es a jornada completa ante la falta de prueba por parte de la empresa de que la relación laboral de los actores era a tiempo parcial; considera a su vez que de conformidad con el artículo 7.5 de la LISOS nos encontramos ante una falta grave sin perjuicio de las responsabilidades en cuanto a la falta de alta y cotización a la seguridad social. Prosigue alegando que los actores residían en el domicilio particular de la representante legal de la empresa situado en el establecimiento comercial, como consta en el párrafo primero del hecho probado segundo lo cual, aduce, no tiene sentido si el trabajo era a tiempo parcial. A su vez se infringe el artículo 29 del ET respecto a las cantidades reclamadas que son las que constan en el hecho probado cuarto. Por último añade que en el caso de que no se estimasen las cantidades que se reclaman en concepto de horas extras, de 4.867'20 euros y 3.023'28 euros respectivamente a cada uno de los actores y se estableciese que la jornada laboral de los actores es a jornada completa, sin horas extras, de debe deducir de las cantidades reclamadas en el hecho cuarto de la demanda, adeudándose a cada uno de los actores las cantidades de 8.904'75 euros y 3.761'81 euros, incrementadas con el 10% por mora.

Por la empresa impugnante se alega que la carga de la prueba de las horas extraordinarias la tiene la parte actora y que no ha quedado probado. Sobre el registro de la jornada día a día entregando copia al trabajador considera que es un hecho nuevo pues nunca se ha alegado la falta de registro, aún así consta en el hecho probado segundo párrafo cuarto que la empresa cuenta con registro diario de la jornada de trabajo tanto de los actores como de la trabajadora que depuso en el acto de la vista también contratada a tiempo parcial, si bien solo esta última firmaba dicho registro, por lo que no existe defecto de la empresa del control horario; prosigue argumentando que el artículo 12 del ET establece la obligación del control pero en ningún apartado establece que dicho control deba estar firmado por el trabajador, y donde la ley no exige no puede ser exigido, habiendo girado visita a la empresa la Inspección de Trabajo el 17-6-16 comprobando que todo era correcto salvo que debería transformar algunos contratos en indefinidos. Finaliza rechazando que el hecho de vivir en el domicilio particular del representante de la empresa influya en este proceso, alegando que se trata de una costumbre china.

Pues bien, para resolver la censura jurídica conviene centrar el debate del caso presente, a cuyo efecto la Sala debe tener como premisa de partida el relato histórico de la Sentencia recurrida, resultando que Don Dimas , NIE NUM000 , y doña Carmela , NIE NUM001 , de nacionalidad china, vecinos de Úbeda, han prestado servicios, con la categoría profesional de peón, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hiper Rufuenda, S.L., dedicada a la actividad de comercio al por menor, bazar, en virtud de los siguientes contratos: -don Dimas , contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, de fecha 9.01.2016, a tiempo parcial, con jornada diaria de 4 horas (50% de la jornada), convertido en indefinido con fecha de 17.06.16, con jornada diaria de 5 horas desde 17.05.16 (62% de la jornada).

-doña Carmela , contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, de fecha 18.03.2016, a tiempo parcial, con jornada diaria de 4 horas (50% de la jornada), con jornada diaria de 5 horas desde 17.05.16 (62% de la jornada).

El salario base mensual correspondiente a jornada completa es de 748,39 euros (50%= 374,195 € y 62%= 467,74€).

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de ámbito sectorial para el sector de Actividades Comerciales Diversas, de la provincia de Jaén.

Los actores residían en el domicilio particular de doña Laura , representante legal de la empresa demandada, situado en el establecimiento comercial. En el centro de trabajo donde los actores prestaban servicios había otras dos trabajadoras, a tiempo parcial, con jornada diaria de 6 horas.

La empresa demandada cuenta con registro diario de la jornada de trabajo realizada por los actores, así como de la trabajadora que depuso en el acto de la vista, también contratada a tiempo parcial, si bien sólo esta última firmaba dicho registro.Durante la relación laboral los actores han percibido las siguientes sumas y conceptos: *don Dimas , 1.685,23 euros: -mensualidad de marzo, única nómina que aparece firmada, cuantía bruta de 485,23 euros.

-600 euros, transferencia bancaria 7.07.16 -600 euros, transferencia bancaria de 7.06.16 *doña Carmela , 1.418,84 euros: -mensualidad de marzo, única nómina que aparece firmada, cuantía bruta de 218,84 euros.

-600 euros, transferencia bancaria 16.05.16 -600 euros, transferencia bancaria de 16.06.16 En el acto de juicio los actores rebajan su reclamación a 13.771,95 euros, en el caso de don Dimas , y a 5.366,25 euros, en el caso de doña Carmela , en concepto de diferencias salariales, realización de horas extra (a razón de 20 horas extra/semana) y vacaciones no disfrutadas.

La empresa, en el acto de juicio, reconoce adeudar a don Dimas , 1.426,47 euros netos y a doña Carmela , 1.168,21 euros (folios 9 y 35 del ramo de prueba de la empresa, una vez descontadas las cantidades que los actores reconocen haber percibido en marzo) como diferencias salariales y compensación económica por vacaciones.

No consta que los actores hubieran disfrutado de vacaciones con carácter previo a la finalización de la relación laboral, que tuvo lugar el día 9.07.2016.

Salvo la reclamación objeto de los presentes autos, los actores nunca efectuaron reclamación laboral alguna a la empresa demandada.

Por consiguiente, nos encontramos con una relación laboral formalizada mediante un contrato a tiempo parcial, por lo que resulta de aplicación el apartado 4 del artículo 12 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, al disponer que el contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: ' a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 , se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

b) Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo. c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios... '.

En el caso que nos ocupa la reclamación efectuada por los trabajadores comprende tres conceptos: 1) compensación económica por horas extraordinarias, 2) diferencias salariales entre las sumas abonadas por la empresa y las debidas abonar por el concepto de salario y relativas a toda la relación laboral y 3)compensación económica por vacaciones por vacaciones no disfrutadas.

La Sentencia de instancia rechaza la existencia de la superación habitual de la jornada parcial fijada en el contrato expresando " ... pues de las pruebas practicadas no puede deducirse por simple presunción que los actores realizasen, todos los días, un exceso de jornada, al faltar la aportación de una prueba seria y precisa de la habitual superación, no sólo de la jornada parcial contratada, sino de la máxima jornada prevista en el convenio, y dicha prueba cuya aportación correspondía a la actora, art. 217 de la LEC, no ha sido aportada, pues se ha limitado a una testifical que lejos de acreditar la habitual superación de la jornada fijada en el contrato, vino a insistir en la existencia de otra trabajadora, con jornada parcial diaria de 6 horas, ya que sólo veía a los actores por la mañana. Resulta muy ilustrativo el hecho de que salvo la reclamación objeto de los presentes autos, los actores nunca efectuaron reclamación laboral alguna a la empresa demandada ... ".

Llegados a este punto, es conveniente recordar que en los contratos a tiempo parcial está prohibida la realización de horas extraordinarias salvo en los supuestos de prevención o reparación de siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias no puede exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial, es decir, de la jornada del trabajador a tiempo completo comparable. En este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de junio de 2014 ha expresado '... Cuando se realiza una jornada superior a la pactada, y ese exceso no puede ser calificado como horas complementarias, salvo que se haya suscrito un nuevo contrato o se acuerde una novación del anterior, todo lo que supere en esa materia el contenido del contrato constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen de la prohibición legal para efectuarlas...'. Y es que no hay que confundir las horas extraordinarias con las horas complementarias pactadas que son aquellas cuya posibilidad de realización ha sido acordada como adición a las horas ordinarias establecidas en el contrato, cuya realización está sujeta a las reglas previstas en el apartado 5 del artículo 12 del ET, estableciendo ' 5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas.

d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.

e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 de esta Ley.

Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

f) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c).

h) La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el4 carácter parcial de los servicios.(...)' Por tanto, cuando los recurrentes denuncian que la empresa demandada no ha aportado los registros con el cómputo y detalle de las horas trabajadas y por ello se debió estimar la demanda en la jornada completa, no puede confundirse con la realización de las horas extraordinarias o con el registro de la realización de las horas complementarias; se trata de la obligación de registro por parte del empresario en cuanto a la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, que se ha de realizar día y día y totalizarse mensualmente que ha de ser entregado al trabajador junto con el recibo de salarios, y cuyo incumplimiento en las obligaciones de registro da lugar a presumir el contrato celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

En consecuencia, la denuncia de los actores del artículo 12.4 del ET viene referido a la presunción legal cuya aplicabilidad vincula al Juzgador, no pudiendo hacerse recaer sobre la parte actora la carga probatoria de la realización de su jornada a tiempo completo, cuando por la empresa no se ha probado el cumplimiento de su obligación de tener un registro diario de control de las horas trabajadas a tiempo parcial debidamente firmado por los actores.

Opone la empresa que la norma no prevé una forma concreta para llevar ese control, ni está previsto que sea firmado por el trabajador, pero la expresión 'la jornada... se registrará día a día' hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término 'registrará' y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años, y con una mínima diligencia por parte del empresario la entrega al trabajador se acredita con facilidad mediante el correspondiente 'recibí' al igual que las hojas de salarios.

Retomando pues, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.4 del ET, apartado c): 'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Y es el caso que no consta que la empresa haya entregado a los actores la referida copia junto con el recibo de salarios, por lo que el contrato debe entenderse celebrado a tiempo completo, sin que ello suponga contradicción con lo dispuesto en el hecho probado primero, que transcribe el contenido del contrato ya que el mismo es una expresión formal que puede o no ajustarse a lo efectivamente acaecido, y en este caso ha de declararse que no se ajusta.

La ausencia de un elemento probatorio importante respecto del que la empresa tiene indudable facilidad para su obtención como es la ficha, hoja o registro de entrada y salida de los actores, sin que sirva de justificación alegar que es costumbre china que no firman nada, costumbre sobre la que no consta que se haya acreditado nada. Y este defecto probatorio ex artículo 217 de la LEC sólo es imputable a la mercantil demandada, por lo que la falta de prueba a la que alude la Magistrada no puede ser tomada en consideración, al recaer dicha prueba sobre la empresa, dada la naturaleza del contrato formalmente pactado 'a tiempo parcial'. Lo cierto es que es la mercantil quien puede acreditar cumplidamente las horas que los actores han trabajado.

Ahora bien, respecto a las horas extraordinarias como tal, tenemos que partir del criterio sentado por el TS en sentencia de la Sala 4ª de fecha 11 de abril de 1993: ' ... corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado'; es decir, corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, como se desprende genéricamente del artículo 217 de la LEC y, en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado debiendo obviar en este caso la obligación de registro prevista en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, al imponer al empresario 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente', y es evidente que si formalmente consta que los contratos son a tiempo parcial, tal registro es inexistente. En todo caso, se reitera que respecto a la realización de las horas extras los actores no han desplegado la actividad probatoria que les incumbía y no habiéndolo hecho nos lleva a concluir la insuficiencia probatoria respecto a las horas extraordinarias, cuya carga, ésta sí, le incumbía a la parte actora.

En consecuencia, al haberse aplicado indebidamente en la Sentencia de instancia el artículo 217 de la LEC, en cuanto a que es la empresa la que lleva el control del trabajo y todas sus incidencias, entre ellas la de la duración de la jornada, por todo lo razonado, no habiéndose acreditado por la demandada el carácter parcial de los servicios, el contrato de los actores se presume a jornada completa, de 40 horas a la semana y con un salario mensual de 748'39€ (tal y como recoge el ordinal primero), lo que determina el reconocimiento de las cantidades reclamadas descontando el importe de las horas extraordinarias.

De conformidad con lo establecido en el art 29.3 del ET procede imponer a la empresa demandada el recargo del 10 % en concepto de mora sobre el importe al que se refiere el pronunciamiento condenatorio de la presente resolución.

Todo ello conduce a la estimación parcial del recurso formulado y la revocación parcial de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto D. Dimas y Dª . Carmela , debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 19/10/17, en Autos núm. 133/17, seguidos a instancia de los recurrentes, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra HIPER RUFUENDA S.L. y FOGASA, y en consecuencia, condenamos a la empresa HIPER RUFUENDA, S.L. al pago a D. Dimas de 8.904'75 euros y al pago a Dª . Carmela de 2.343'22 euros en concepto de diferencias salariales debidas y vacaciones no disfrutadas, así como al recargo del 10% sobre dichas cantidades. Confirmando los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en cuanto no se opongan al presente fallo. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2810/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2810/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.