Sentencia Social Nº 163/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5764/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005764/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00163/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 163

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5764/09-5ª, interpuesto por D. Adrian representado por el Letrado D. José María Trillo-Figueroa Calvo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, en autos núm. 1482/08, siendo recurrida FESER SIGLO XXI S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Adrian contra Feser Siglo XXI, S.L., sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-El actor ha prestado servicios para la parte demandada como controlador, con salario de 1.181,33 euros mensuales brutos y antigüedad de 17-6- 2004.

SEGUNDO.-Alega que fue despedido mediante carta el 31-10-2008.

TERCERO.-El demandante no se encuentra afiliado a sindicato alguno, no habiendo ejercicio a su vez representación sindical alguna en el último año".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con desestimación de la demanda presentada por Adrian contra FESSER SIGLO XXI SL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Adrian , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido se interpone recurso de suplicación ante esta Sala por la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado segundo proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo: "El demandante fue despedido el 31 de octubre de 2008, mediante carta firmada y sellada por la empresa, siendo dado de baja en la Seguridad Social en la misma fecha y dejando la empresa de tener actividad desde entonces".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada apoyada en los documentos nº 45, puesto en relación con el informe de vida laboral de la parte actora que consta en el folio 44, acreditan lo solicitado, por lo que ha de tener favorable acogida y aun a pesar de que el citado documento no sea propiamente una carta, de él se desprende que a partir del día 31 de octubre de 2008 la empresa dejaba de tener actividad, lo que significa que al actor se le da de baja en la misma y en la misma fecha se le da también de baja en la seguridad social. El relato de hechos probados queda modificado en la forma expuesta.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia por la recurrente la vulneración del art. 49.1 .k, en relación con los arts. 54 y ss del ET .

Cuando un trabajador acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/1990, 25/02/1989, 26/07/1988, 13/04/1987 y 15/01/1987 ).

Y aquí es donde deben aplicarse las denominadas reglas de juicio y de la atribución de la carga de la prueba, que se concretan de acuerdo con la pretensión deducida en juicio. Y siguiendo el hilo del razonamiento, si al actor se le encomienda la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que sean, desde luego, negados por la contraparte, al demandado se le atribuye la carga de probar todos los hechos que constituyen su contraderecho, le incumbe, en resumen, la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida ex artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que el despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto "constitutivo" en sentido técnico-procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso.

Tanto más en cuanto que se aceptan y regulan en nuestro ordenamiento los efectos de los despidos (expresos) verbales y tácitos.

Si el despido no logra acreditarse mediante la correspondiente carta o comunicación ex artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , puede deducirse de otros hechos, provenientes tanto del trabajador como del empresario. Así, singularmente, en el caso del trabajador, de su actitud procesal impugnatoria de la supuesta decisión empresarial, y en el caso del empresario, por ejemplo, de la negativa posterior a que el trabajador se incorpore a su puesto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en Sentencias de fechas 21/02/1991 y 30/03/1995 , ambas dictadas en Recursos de Casación para la Unificación de Doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión "despido" no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/03/1994 ).

En definitiva, si el despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el trabajador, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácitamente, esto es, por actos del patrono de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral.

En definitiva y a los efectos que aquí se interesan los motivos, y con ello el recurso, han de ser estimados puesto que, en efecto, la ausencia al juicio de la mercantil demanda ha privado al trabajador de un medio de prueba fundamental para acreditar la existencia del despido verbal, sin que esta incomparecencia pueda perjudicar al trabajador beneficiando la incuria patronal.

Del conjunto de las actuaciones, se desprende que el cese en el trabajo por parte del actor no fue voluntario, lo que inequívocamente supone que la extinción de la relación laboral del trabajador demandante tuvo lugar por despido, debiendo aceptarse que el mismo, fue tácito por cese de la actividad empresarial.

De este modo se ha de declarar que consta acreditada la existencia de un despido tácito por cierre empresarial, cuya fecha de efectos deberá situarse en la misma fecha que se postula por la parte actora en su demanda, esto es, el día 31/10/2008 (Hecho Segundo). Así pues, constando el cierre patronal, se ha de concluir por la Sala, que el despido tácito está plenamente acreditado, y por consiguiente la demanda ha de ser estimada, al ser dicho despido improcedente, por no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, como determina el apartado 4 del mismo artículo.

A mayor abundamiento, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos similares al aquí examinado y en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley (artículos 9.3 y 14 de la Constitución).

En este sentido ST TSJ Madrid de 20 de Octubre de 2008 recoge en sus fundamentos juridicos: "... Así resulta en aplicación de la doctrina en casación que se contiene, entre otras, en la STS de 16 1-1998 , en su Fundamento de Derecho único, al señalar que "a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" STS/Social 4-VIJ-1988,). b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" (SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986 ). ... Y c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" (STS/Social 4-XII-1989 ,)..."

Así mismo en la Sentencia de la Sección 5 de la misma Sala de 11 de Marzo de 2008 en su Fundamento de Derecho 4º, tercer párrafo dice: "... Como tiene declarado nuestro Alto Tribunal "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" (SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10- VI-1986, 5-V-1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990 ,), por medio de datos inequívocos que revelen el momento del cese de la relación laboral a partir del cual el trabajador puede reaccionar a través de la acción por despido.

Trasladado el problema a la manifestación de esa voluntad, y conforme a la inalterada resultancia fáctica recogida en sentencia, se aprecia una ausencia de abono del salario a la actora desde el mes de noviembre de 2006 (hecho probado tercero), a la que se asocia una baja de la empresa demandada y del trabajador accionante en el Régimen, General de la Seguridad Social el 9 de abril de 2007 (hecho probado séptimo), cuyo conocimiento cierto por la trabajadora se produjo el 9 de mayo de ese año al serle extendido informe en tal sentido por la TSGG (fundamento de derecho segundo con valor de hecho probado).

Dicho esto, y no entendiéndose que exista inequívocamente despido por el impago de los salarios debidos al recurrente, se ha de señalar como hecho concluyente del mismo el de la baja de la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social y como fecha cierta de la extinción la del exacto momento en que el trabajador tiene conocimiento de la bajaa operada, en atención al carácter esencialmente recepticio del acto de despido, a cuya consideración en nada empece como afirma el Juez "a quo", que no haya sido acreditado por parte de la trabajadora que continuara prestando sus servicios tras la baja de la empresa el 9 de abril de 2007, al incumbir la carga de su prueba a quien alega la excepción, lo que no ha hecho la parte demandada, quien ha omitido cualquier actividad probatoria acreditativa de que la trabajadora, siendo conocedora de la situación de la empresa, cesó en su actividad laboral con carácter previo y definitivo".

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Adrian , revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 31-10-2008 , declarando extinguida la relación que vinculó a las partes con efectos de la fecha de la presente resolución, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y al abono de una indemnización cifrada en 10.186,98 ?, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 39,37 ?/día.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 1/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Adrian , revocamos la sentencia de instancia, y declaramos la improcedencia del despido de fecha 31/10/2008 , declarando extinguida la relación que vinculó a las partes con efectos de la fecha de la presente resolución, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y al abono de una indemnización cifrada en 10.186,98 ?, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 39,37 ?/dia.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 1/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000576409 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.