Sentencia Social Nº 163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1311/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001311/2015

NIG: 3501644420140009066

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000163/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000889/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido Genoveva DOMINGO TARAJANO MESA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D.RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001311/2015, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia 000459/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000889/2014-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /70, tiene como profesión habitual empleada del hogar, estando adscrita al RGSS, siendo su base reguladora a los efectos de esta litis de 524,43 euros.

SEGUNDO.- Se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración medica el 09/09/2014 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI de fecha 11/09/14 con el siguiente contenido:1 ' Discopatia C. Lumbar L5-S1 sin signos de radiculopatía aguda en el momento actual.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: en el momento actual paciente que presenta patología de raquis con limitación funcional leve-moderada'

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14/10/14 se denegó la solicitud de incapacidad permanente,según propuesta del EVI, formulándose reclamación previa que fue desestimada.

CUARTO.- El cuadro clínico que presentaba la demandante al tiempo de calificarse la incapacidad permanente era el siguiente:

Protusión focal paramedial derecha, que protuye hacia el canal comprimiendo en sentido antero-posterior del origen de la raiz S1 derecha(hernia discal), asi como incipientes cambios degenerativos facetarios de espacio L5-S1, siendo diagnosticada de hernia discal lumbar L5-S1 de la que fue intervenida quirúrgicamente en fecha 24/03/2015, mediante discectomía y foraminotomía de L5- S1.

Tales patologías impedían a la actora realizar trabajos que requiriesen posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbar, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotaciones de la columna lumbar, estando asimismo limitada para el acarreo de medianas y grandes cargas y bipedestación y deambulación prolongada.

QUINTO.- En fecha 24/03/2015 la actora fue intervenida quirúrgicamente mediante discectomía y foraminotomía L5-S1.

SEXTO.- La actora inició periodo de I.T el 22/10/2013, con el diagnóstico de lumbalgia, emitiéndose alta médica del INSS con fecha de efectos 24/01/14.

Dicha alta médica fue anulada mediante Sentencia dictada por el Juzgado Social nº 10 de este partido el 20/11/2014, autos 615/2014.

SÉPTIMO.- En cumplimiento de la Sentencia referida en el hecho anterior, se reconoció a la actora derecho a la prestación de incapacidad temporal desde el 24/01/2014 hasta el 12/10/2014, y la entidad gestora le abonó la cantidad de 1.447,75 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Genoveva contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo a la actora el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y condenando al INSS a abonar a la demandante pensión del 55 % de la base reguladora indicada en el hecho probado primero de la presente, con efectos económicos de fecha 11/09/14, practicándose en ejecución de sentencia las compensaciones pertinentes en atención a las prestaciones percibidas.'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, solicitaba la declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico, de manera que al hecho cuarto se le añada: 'El diagnóstico que tenía la actora al momento de ser valorada por el EVI era de abombamiento L5-S1, posible daño en la raíz de S1, causa de la lumbociatalgia, recomendación rehabilitación. En fecha 4-11-14 se realiza resonancia magnética'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado al pretender introducir un hecho mediante la técnica de espiguear los informes existentes, que constan en autos y nadie ha contradicho, proponiendo una redacción confusa y contradictoria, tratándose en todo caso de introducir datos de informes médicos que constan en el expediente, teniendo en cuenta que la valoración de la prueba pericial y documental practicada por la Magistrada de instancia en modo alguna resulta arbitraria o ilógica, derivándose fundamentalmente del informe pericial de la parte actora, a la que da plena credibilidad por las razones que explicita en la fundamentación jurídica.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la recurrente la infracción del artículo 137 de la LGSS . Argumenta en suma el INSS que las lesiones recogidas en los hechos probados no son de carácter permanente.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso, la parte actora sufre, según el relato inmodificado de hechos, de protusión focal paramedial derecha, que protuye hacia el canal comprimiendo en sentido antero-posterior del origen de la raíz S1 derecha(hernia discal), así como incipientes cambios degenerativos facetarios de espacio L5-S1, siendo diagnosticada de hernia discal lumbar L5-S1 de la que fue intervenida quirúrgicamente en fecha 24/03/2015, mediante discectomía y foraminotomía de L5-S1. Patologías que le impiden realizar trabajos que requieran posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbar, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotaciones de la columna lumbar, estando asimismo limitada para el acarreo de medianas y grandes cargas y bipedestación y deambulación prolongada. Sentadas estas bases, es cierto, que de acuerdo a lo establecido en el art. 136.1, del TRGSS, para declarar una incapacidad permanente, es necesario, entre otros requisitos, que las reducciones anatómicas o funcionales del en cada caso afectado, sean:'...graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas ...', y siempre que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Sin embargo, como hemos visto, en ese mismo número y párrafo, se introduce un último inciso que adelantamos es fundamental para la suerte del presente recurso. A tal efecto y siguiendo con las citas textuales, indica que: '... no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...'.

Pues bien, tenemos que las deficiencias de la actora parten de una situación de Incapacidad Temporal devenida de enfermedad común con antecedentes de ciatalgia de larga evolución desde al menos el año 2012 y la Magistrado de instancia basa su concesión de la invalidez solicitada en que las lesiones del actor pueden considerase definitivas pese a estar pendiente de intervención quirúrgica y rehabilitación. Considera esta Sala que tal solución es la adecuada ya que es aplicable la previsión de decretar la invalidez cuando pese a existir la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Dada la duración de la enfermedad, de más de tres años hasta la fecha de la sentencia, y las características de la misma, lesiones lumbares, no puede afirmarse que existan plenas posibilidades de recuperación en un periodo breve de tiempo.

De este modosus patologías suponen una limitación para aquellas labores que tiene relación directa con el ejercicio de cualquier esfuerzo físico continuado, esfuerzo requerido por su profesión, por lo que no queda sino mantener la incapacidad de la parte actora para el ejercicio de su profesión habitual.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de fecha 1-9-15, del Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad, que se confirma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/131115 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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