Sentencia SOCIAL Nº 163/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2977/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00163/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001276
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002977 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000220 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Noelia
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 163/18
En OVIEDO, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados e acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2977/2017, formalizado por el Letrado D. IGNACIO IZAUIERDO
VAZQUEZ en nombre y representación de Noelia , contra la sentencia número 521/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 220/2017, seguidos a instancia
de Noelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Noelia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 521/2017, de fecha diez de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La trabajadora nacida el NUM000 de 1958, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Comerciante al por mayor, en el régimen especial de trabajadores autónomos, con un trabajador colaborador. Desde el 18 de junio de 2015 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral.

2º- Solicitó la valoración de su estado que inició el expediente en el que se dictó resolución el 21 de diciembre de 2016 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 23 de febrero de 2017; interpuso la demanda el 23 de marzo.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º- En RNM de octubre de 2015 se objetivaron acuñamientos L2-L3, L4 y L5 y protrusiones discales lumbares, en mayo de 2016 se le colocó una prótesis total de cadera derecha. La exploración mostró una deambulación autónoma sin claudicación, realiza punteras-talones y apoyo monopodal, dinámica lumbar conservada, con flexión activa hasta tobillos, leve contractura paravertebral, Lassegue y Bragard negativos; prótesis de cadera bien implantada sin complicaciones; no constan revisiones posteriores.

5º- La base reguladora mensual es de 2323,88€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Noelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Noelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en calidad de propietaria de una ferretería y tienda de productos agrícolas y de alimentación, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, declaro que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados y, desestimando la demanda, absolvió a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la parte demandante a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en dos motivos, amparados en el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, en definitiva, la estimación de la pretensión formulada en su demanda, el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica.



SEGUNDO.- Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, del que figura bajo el ordinal cuarto para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido, precisando que: a) Las protrusiones discales condicionan un compromiso foraminal y lumbalgia irradiada a MMII.

b) Que en una electromiografía de marzo de 2017 se objetivaron hallazgos compatibles con una afectación neurógena crónica de carácter leve en territorios dependientes de L5-S1.

c) Que la asegurada tiene contraindicadas la manipulación de cargas y los movimientos repetidos a nivel cervical, lumbar y en extremidades.

Se ha de recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

La calificación de la invalidez en el ámbito jurisdiccional laboral va a quedar limitada así a una tarea prácticamente exclusiva de los Juzgados de lo Social. La soberanía del Juzgador de instancia en la apreciación y la valoración de la prueba pericial es tan amplia, y los márgenes para la revisión son tan sutiles, que el recurso de suplicación se ha convertido en esta materia, y para algunas Salas, en 'un intento vano y absolutamente frustrante en la mayor parte de los casos' (STSJ Andalucía, Málaga, de 4-7- 1995).

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, aparte de que ni el informe electromiográfico (folio 70) ni el del Dr. Agapito (folio 74) contienen la menor referencia al compromiso foraminal, a dicha anomalía ya hace referencia el propio informe médico de síntesis con invocación de una RM de octubre de 2015 que informa de abombamientos discales difusos y de un discreto compromiso latero- foraminal, disco L5-S1 de altura normal con cono medular y cola de caballo sin alteraciones, y resto de al exploración sin hallazgos. Por tanto, se trata de matices que no autorizan alterar el signo del fallo y lo propio cabe decir del patrón de activación interferencial neurógeno de leve intensidad pues lo que de nuevo se pretende introducir son eso, simples matices o puntualizaciones, y recordemos que, como ha indicado la jurisprudencia ( STS de 9-12-03 ), la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias.



TERCERO.- Denuncia a continuación el recurrente, ya en sede de censura jurídica, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 194.1.b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de acuerdo con la redacción dada al precepto mencionado por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11.1.b ) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que, a la vista del cuadro clínico residual que padece su patrocinada, resultan concluyentes los comentarios del Dr. Agapito cuando afirma que tiene contraindicados la manipulación de pesos y la ejecución de movimientos repetidos o el mantenimiento de posturas forzadas de columna cervical, lumbar y extremidades, lo que es tanto como decir que no puede seguir regentando su negocio pues, aparte de la administración del mismo, ha de permanecer en pie y deambular por las instalaciones comerciales, atender clientes, colaborar en al carga de mercancías, utilizar paletizadoras etc..

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( STS de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

También es reiterada la jurisprudencia que sostiene que deberá declararse en situación de incapacidad permanente total a quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, generando en el trabajador una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano ( STS de 7 de junio de 1985 ) o una situación de peligro propio o ajeno.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar si la profesión habitual de la actora como titular de una tienda/ferretería se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han reconocidas.

En el supuesto debatido el informe médico de síntesis que resultó acogido por la resolución de instancia pone de manifiesto que la asegurada cuenta con antecedentes de moderado proceso degenerativo a nivel lumbar (acuñamientos de los platillos superiores de L2, L3, L4 y L5 de menos de 1/3 de espesor, con muro posterior, canal medular y raíces de cola de caballo sin alteraciones); no obstante ello, la exploración física es completamente funcional, de modo que la dolencia carece del carácter severo que resulta predicable para tales lesiones para considerar su incidencia en la capacidad laboral del paciente, pues no se constatan rigideces, envaramientos o pérdida de movilidad de la columna, las maniobras radiculares son negativas y los reflejos osteotendinosos se encuentran presentes y simétricos, de modo que aquella patología no incide de una forma apreciable en la práctica diaria para la llevanza del negocio.

Resta, por tanto, como patología relevante con una incidencia funcional significativa la coxartrosis protrusiva derecha, razón por la que hubo de ser intervenida para la implantación de una prótesis en mayo de 2016, con buena evolución posterior, sin complicaciones. Tras completar el correspondiente proceso rehabilitador, en el control radiológico posterior de agosto de 2016 se aprecio una prótesis correctamente implantada, sin dismetrías, y con una buena movilidad de la articulación, de suerte que realiza marcha autónoma, no claudicante, y puede realizar apoyo monopodal ó caminar de punteras y talones.

La Magistrada a quo, después de hacerse eco de los resultados de la exploración practicada por el facultativo del EVI muy próximos a la normalidad, consideró que la recurrente no se hallaba afecta de incapacidad permanente, ya que entendía que con tales residuales, sin limitaciones orgánicas y funcionales relevantes, su desempeño profesional como titular de un comercio al por mayor no implicaba mayor riesgo y penosidad visto el cuadro de tareas que conforman su profesiograma laboral, en atención a que dispone de dependientes que la auxilian y que no consta que haya de soportar grandes cargas, de modo que siendo el principal requerimiento sobre la cadera la bipedestación prolongada, se considero irrelevante la limitación de la movilidad expresada.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, respecto de las lesiones de las extremidades inferiores, el criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial y al presente, tal como queda dicho, las secuelas de aquella dolencia, tras la correspondiente intervención e implante de la prótesis, se traduce en unas discretas molestias en el pie derecho, para las que el Servicio de traumatología pauta tratamiento sintomático y cambios posturales, posibles en una profesión como la considerada, siendo normal la movilidad articular de la rodilla y la del tobillo y realizando el arco completo en la extremidad contralateral.

En suma funcionalmente se encuentra estabilizada, y, por tanto, aun considerando las exigencias de su profesión habitual, con posturas sostenidas a lo largo de toda la jornada, no se constata, que el menoscabo funcional y orgánico, en concreto las secuelas que afectan a la movilidad de la extremidad inferior derecha, posea la suficiente entidad como para poder afirmar que la capacidad residual no le permita la prestación del que es su trabajo o actividad habitual en condiciones normales de habitualidad con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles, pues, la prótesis mantiene estabilizado el espacio acetabular suprimiendo, reduciendo sustancialmente la posible comprensión y, con ello, la aparición de procesos álgidos; por lo que la Sala entiende que aún cuando las secuelas descritas pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de una profesión como la considerada, pero ello no es al punto de ocasionarle una disminución superior al 33% en el rendimiento habitual, pues no se puede olvidar el hecho de que dichas tareas son esencialmente manuales y, aunque aquellos padecimientos hacen más penoso el trabajo, su intensidad, teniendo en cuanta los requerimientos físicos de la actividad productiva, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado; por tanto, el supuesto enjuiciado no puede encontrar acomodo dentro de la calificación contenida en el núm. 4º del Art. 194 de la LGSS y, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, no cometió la infracción denunciada, antes al contrario, aplico correctamente el precepto legal citado y, en consecuencia, procede desestimar el recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Noelia contra la sentencia de 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 220/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.