Sentencia SOCIAL Nº 163/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 689/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0034862
Procedimiento Recurso de Suplicación 689/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 801/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 163/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 14 de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 689/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PALOMA DE LA PEÑA
BARROSO en nombre y representación de D./Dña. Zulima , contra la sentencia de fecha 29/03/2019 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 801/2018, seguidos a instancia
de D./Dña. Zulima frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dña. Zulima , afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 /1960 y profesión limpiadora.



SEGUNDO.- Fue examinada por la Comisión de Evaluación de Incapacidad, se emitió dictamen médico y se deniega la Incapacidad Permanente por resolución de 26/02/2018

TERCERO.- En la fecha del dictamen del médico evaluador la parte actora padecía las siguientes lesiones: tendinopatía bilateral de hombro, fibromialgia, osteoartrosis.

El nivel a hombro derecho, los recursos terapéuticos no se encuentran agotados y no está estabilizada de manera definitiva.

Por su patología condiciona una limitación para realizar tareas que requieran: 1. Debe evitar Movimientos repetidos de muñeca y dedos: 1) Prensión o pinza con la mano, sobre todo con flexión mantenida de la muñeca.

2) Flexión y extensión de muñeca 3) Pronación-supinación de mano 4) Posturas forzadas mantenidas de la muñeca 5) Apoyos prolongados sobre el talón de la mano 6) Movimientos repetidos de prensión o de pinza manual 7) Golpeteo repetido con el talón de la mano 2. No pueden realizar actividades que impliquen movimientos supracraneales forzados de la extremidades superiores, como levantar objetos con miembros superiores, movimientos repetitivos y/o de giro de hombros, mantener en suspensión pesos o desplazamientos prolongados con ellos.

3. No debe realizar trabajos de horario nocturno, intentando preservar horarios de descanso.



CUARTO.- Tiene reconocida una discapacidad del 33% (25% por limitación de actividad global y 8 puntos por factores sociales complementarios)

QUINTO.- Si prospera la acción, la base reguladora es 576,03 euros y la fecha de efectos el cese en el trabajo.



SEXTO.- Se practican Diligencias Finales con intervención de las partes.

SEPTIMO.- Consta expediente administrativo.

OCTAVO.- Han comparecido la parte actor y el INSS y la TGSS.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando en parte la demanda presenta por Dña. Zulima frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), se declara a la parte actora en INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para la profesión de limpiadora, con derecho a recibir el 55% de la base reguladora de 576,03 euros, con fecha de efectos la del cese en el trabajo, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones, condenando al INSS y TGSS a su abono y estar y pasar por esta resolución.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Zulima , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/03/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia completa el relato fáctico en el fundamento derecho tercero que dice: 'Respecto a la Incapacidad Permanente Total, del informe del médico forense se desprende que está limitada para tareas que requieran: 1. Debe evitar Movimientos repetidos de muñeca y dedos: 1) Prensión o pinza con la mano, sobre todo con flexión mantenida de la muñeca.

2) Flexión y extensión de muñeca 3) Pronación-supinación de mano 4) Posturas forzadas mantenidas de la muñeca 5) Apoyos prolongados sobre el talón de la mano 6) Movimientos repetidos de prensión o de pinza manual 7) Golpeteo repetido con el talón de la mano 2. No pueden realizar actividades que impliquen movimientos supracraneales forzados de la extremidades superiores, como levantar objetos con miembros superiores, movimientos repetitivos y/o de giro de hombros, mantener en suspensión pesos o desplazamientos prolongados con ellos.

3. No debe realizar trabajos de horario nocturno, intentando preservar horarios de descanso.

La actora es limpiadora y debe realizar movimientos repetidos con la muñeca y los dedos y, por ello, procede la Incapacidad Total.'

SEGUNDO: Frente a la referida sentencia se alza en suplicación la actora articulando en primer lugar y por el 193 b) de la LRJS un motivo fáctico rechazable ad liminem en cuando pretende adicionar un hecho probado que diga 'La actora, según el informe ... presenta limitaciones para la vida diaria', lo que además de suponer la proposición de un relato fáctico contradictorio -pues es lo que ha acaecería si estimaramos la propuesta- confunde medio de prueba con hecho probado, pues su informe pericial no es un hecho probado -ya constan los autos- sino un mero medio de prueba.



TERCERO: Ya por el 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS por entender que el cuadro patológico es tributario de una incapacidad permanente absoluta, lo que debe rechazarse.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de incapacidad permanente absoluta.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de incapacidad permanente absoluta, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por incapacidad permanente absoluta 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la incapacidad permanente absoluta como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente absoluta/gran invalidez con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07) y 10-11-08 (R. 58/08) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de incapacidad permanente absoluta.

Recapitulando sobre el criterio jurisprudencial de invalidez permanente absoluta podríamos decir que la relación de trabajo se basa en tres enlaces abstractos básicos, justificando la ruptura de cualquiera de ellos la inexistencia de la capacidad laboral a los efectos del precitado artículo 137.3. Un enlace (instrumental) con el puesto de trabajo que permite el acceso al mismo sin grave dificultad deambulatoria. Un enlace (social) con la organización productiva a la que se incorpora el trabajador que consiste en la posibilidad de comprensión y atención a las instrucciones productivas y, finalmente, un enlace (físico) con el contenido funcional del puesto de trabajo que consiste en la posibilidad de realizar esfuerzos físicos, mínimos, coherentes con una actividad sedentaria.

En el presente caso y como se desprende del relato fáctico la actora tiene capacidad residual bastante para desempeñar cometidos de tipo sedentario o cuasi sedentario de carácter gubernativo o administrativo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Zulima , contra la sentencia de fecha 29/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 801/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Zulima frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0689-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0689-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.