Sentencia Social Nº 1632/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1415/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1415/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003623

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003623

SENTENCIA Nº: 1632/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Paula contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 13 de abril de 2016 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Paula frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /1954, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.015,37 euros y 21/9/2015, fecha de el fin de el proceso de incapacidad temporal de la trabajadora.

TERCERO.- La demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

LA DEMANDANTE SE ENCONTRABA EN FASE DE CONVALECENCIA TRAS INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE LA COLUMNA LUMBAR EL 29/9/2014, REALIZÁNDOSE LAMINECTOMÍA Y ARTRODESIS, VALORADA EN JUNIO DE 2015 SE DECIDE DEMORA DE CALIFICACIÓN POR ENCONTRARSE EN TRATAMIENTO REHABILITADOR POR OMALGIA BILATERAL, INFILTRACIÓN DE HOMBRO IZQUIERDO EN JULIO DE 2015, HA FINALIZADO EL TRATAMIENTO REHABILITADOR.

EN CUANTO A EL APARATO LOCOMOTOR, EN LA POSTURA DE BIPEDESTACIÓN, LA DEMANDANTE APARECE ALINEADA, SIN ESCOLIOSIS, PROTUSIÓN ABDOMINAL, APLANAMIENTO LUMBAR CON CICATRIZ POSTQUIRÚRGICA CON BUEN ASPECTO. EN COLUMNA CERVICAL LA MOVILIDAD ES COMPLETA E INDOLORA. EN HOMBRO DERECHO LA MOVILIDAD ES PRÁCTICAMENTE COMPLETA, QUIZÁS CON LIMITACIÓN EN LOS ÚLTIMOS 10º EN ABDUCCIÓN, ROTACIONES NORMALES. EN HOMBRO IZQUIERDO, LIMITACIÓN ABDUCCIÓN Y ANTEFLEXIÓN EN LOS ULTIMOS 20º-30º CON LIMITACION ULTIMOS 20º DE ROTACIONES. JOBE +. EN MANOS MANTIENE LA DEMANDANTE LA MANIPULACION Y LA DESTREZA MANUAL ÍNTEGRA. EN COLUMNA LUMBAR LIMITACIÓN FLEXIÓN CON DISTANCIA DEDOS SUELO DE 30 CMS, APENAS EXTENSIÓN POR RIGIDEZ-DOLOR, ROTACIONES ACEPTABLE. MANIOBRAS DE ESTIRAMIENTO CIÁTICO NEGATIVAS BILATERAL. TIRANTEZ IZQUIERDA. NO HAY DEBILIDAD NI DEFICIT DE FUERZA Y SENSIBILIDAD EN EXTREMIDADES INFERIORES. LEVE CRUJIDO ARTICULAR AL MOVILIZAR RODILLA DERECHA SIN DOLOR, NO HAY DERRAME NI LIMITACIÓN EN RODILLAS. LEVE VALGO BILATERAL. TOBILLOS Y PIES NORMALES. ATROFIA UNGUEAL POST AT 1º DEDO PIE DERECHO, MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, PUNTILLAS Y TALONES NORMAL, ESTÁTICA MONOPODAL NORMAL.

COMO DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS SOLO SE PUEDEN CONSIGNAR LA LUMBOCIÁTICA CRÓNICA DERECHA CON CLAUDICACIÓN NEURÓGENA Y RADICULOPATÍA L5 ASOCIADA A ESTENOSIS L3-L4, SIENDO INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE EN SEPTIEMBRE DE 2014 CON LAMINECTOMÍA Y ARTRODESIS, SIENDO LA EVOLUCIÓN FAVORABLE SIN DÉFICIT NEUROLÓGICO ACTUAL, OMALGIA BILATERAL SIN CONFLICTO SUBACROMIAL POR TENDINIOPATÍA MANGUITOS, PRESENTANDO LA DEMANDANTE COMO LIMITACIONES ORGÁNICAS DOLOR LUMBAR CON IRRADIACIÓN OCASIONAL DERECHA, FLEXIÓN LUMBAR CON DDS 30 CMS, APENAS EXTENSIÓN, LASSEGUE NEGATIVO BUILATERAL, MARCHA NORMAL, COLUMNA CERVICAL NORMAL, LIMITACIÓN ÚLTIMOS 10º ANTEFLEXIÓN HOMBRO DERECHO, EN IZQUIERDO LIMITACIÓN 20-30º ANTEFLEXIÓN Y ABDUCCIÓN Y 20º ROTACIÓN, JOBE +, HABIENDO LA DEMANDANTE FINALIZADO EL TRATAMIENTO REHABILITADOR Y SIENDO AHORA LA SITUACIÓN FUNCIONAL ESTABILIZADA.

CUARTO.- La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1/10/2015. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 22/10/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debodesestimarla demanda promovida por Paula frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

CUARTO.-La Magistrada Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR al encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del Recurso, ha sido sustituida por el Magistrado Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora Doña. Paula recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de empleada de hogar. En el recurso mantiene su pretensión subsidiaria sobre el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Con carácter previo solicita la incorporación de varios documentos con base en el artículo 233 de la LRJS . En primer lugar se trata de la sentencia de esta Sala dictada el día 21 de junio de 2016 en el recurso de suplicación 1151/2016. No admitimos tal incorporación pues con independencia de que esta Sala tiene conocimiento de sus propias sentencias, no se trata de un documento decisivo para la resolución del recurso ya que en dicha sentencia se resuelve sobre la contingencia de un proceso previo de incapacidad temporal de la actora que en modo alguno vincula a este procedimiento en el que lo que se discute es el alcance incapacitante de las lesiones que presenta la trabajadora y en modo alguno la contingencia de su incapacidad.

Posteriormente solicita la adición de dos informes médicos: uno de fecha 13 de mayo de 2016 y otro de 8 de julio de 2016, desestimándose su incorporación a los autos por ser innecesarios para la resolución del procedimiento, pues en uno de ellos, del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Donostia, se indica que la actora padece síndrome subacromial del hombro izquierdo y recomienda valoración por reumatología y el otro informe, del Servicio de reumatología, señala que tiene tendinopatía crónica de supraespinoso con rotura parcial sin que se aporten datos de patología inflamatoria y ya consta en la sentencia de instancia la lesión en el hombro izquierdo y sus limitaciones actuales.

SEGUNDO.-En primer lugar la trabajadora solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS , aunque incorrectamente invoca el artículo 193 c) de la misma Ley ..

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita corregir la fecha de nacimiento que figura en el hecho probado primero para hacer constar que nació el 11 de junio de 1964.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado tercero para recoger las limitaciones físicas y funcionales según el informe del Dr. Jesús María . La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso el Juzgador de instancia ha incorporado al relato fáctico el informe de valoración médica por su mayor objetividad.

Por último, solicita la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar que el INSS acordó iniciar el expediente de incapacidad permanente con fecha 7 de julio de 2015 y ocho días después notificó la demora de la calificación, que posteriormente fue denegada por Resolución dictada por dicho órgano con fecha 1 de octubre de 2015, que fue impugnada por esta parte dando lugar a las presentes actuaciones. Se admite tal revisión pues así consta en la documental invocada por la recurrente si bien tiene escasa relevancia para la resolución del procedimiento.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 136 y 137 de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia consta que la Sra. Paula padece lumbociática crónica derecha con claudicación neurógena y radiculopatía L5 asociada a estenosis L3-L4 siendo intervenida en septiembre de 2014 siendo la evolución favorable sin déficit neurológico actual; omalgia bilateral sin conflicto subacromial por tendinopatía manguitos. Como limitaciones orgánicas y funcionales en la actualidad se describen: dolor lumbar con irradiación ocasional derecha, flexión lumbar con dds 30 cms, apenas extensión, lassegue negativo bilateral, marcha normal, columna normal limitación últimos 10º anteflexión hombro derecho en izquierdo limitación 20-30º anteflexión y abducción y 20º rotación.. Situación funcional estabilizada.

Estamos por tanto ante limitaciones de carácter moderado y su profesión de limpiadora se caracteriza por un continuo aporte de esfuerzo físico a lo largo de la jornada de trabajo, si bien en su mayor parte son esfuerzos de carácter moderado, en la que se realizan continuos desplazamientos, que en su mayor parte son desplazamientos cortos que se realizan en el interior de la casa en la que presta sus servicios o en sus alrededores y para la que no se precisa una especial destreza manual. Por tanto si bien las lesiones que padece la actora le pueden producir molestias a lo largo de su jornada de trabajo no le impiden las fundamentales de su profesión de limpiadora, que no implica uso de mucha fuerza ni el levantamiento de grandes cargas y en definitiva no existe limitación física que impida la realización de las mismas.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Paula frente a la Sentencia de 13 de abril de 2016 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián , en autos nº 702/2015 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1415/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1415/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.